专业的价值——记一起担保追偿案的成功代理

笔者2008年10月至2013年12月间代理了委托人某发电公司的贷款担保追偿纠纷案件。从办理质押登记开始，到最终追偿结束，历时近六年。案件办理的思路、方案和过程，充分体现了律师专业技能的价值。
简要案情
某发电公司（以下或称“该公司”、“发电公司”）2006年12月为其原母公司向甲银行借款提供连带责任保证担保，担保借款5000万元及其利息、实现债权费用等。2007年12月借款到期后，经其现母公司同意，该公司与其原母公司及甲银行签订借款（担保）展期协议，借款担保期限展期至2008年9月。之后，该公司为担保追偿，与其原母公司签订反担保协议，约定原母公司以其在某煤电公司的股权为该公司提供反担保，但未依法登记，也没有注明签订担保协议的时间。2008年10月，笔者代为拟定了规范的《质权合同》并代为办理了股权质押登记。2009年4月甲银行起诉，该公司被青岛市四方区法院判决承担保证责任，连带偿还其原母公司的欠款本金、利息及诉讼费等，并于2009年9月被执行法院扣划担保款项及其利息、诉讼费、执行费等共计约5800万元。2011年该公司委托本所律师代理，先后在济宁市中级法院、山东省高级进行了担保追偿及优先权诉讼并胜诉，随后申请执行。2013年10月山东省高级人民法院拍卖该公司原母公司在某煤电公司的全部股权，某发电公司优先受偿权获得实现，共计收回担保款本金、利息及诉讼费、执行费、律师代理费共计8316万元，全额挽回了担保损失。
该案件的成功代理，充分体现了律师法律服务的创造性、技术性及工作价值，获得了委托人及其上级公司的高度认可。
一、积极主动办理反担保股权质押登记，依法设立担保物权，为追偿提供可靠的法律保障。
该案担保损失追偿能够获得成功，最关键的一步是办理了股权质押登记。2007年发电公司与其原母公司签订了《反担保协议》，约定原母公司用其在某煤电公司的全部股权为发电公司提供反担保，但协议极不规范，存在许多问题，效力不确定。
首先，表述不规范。原母公司用股权提供反担保属于物的担保，担保法规定不得约定流质流押，即不得约定债务未获偿还时以担保物直接抵债。而该协议恰恰约定“一旦乙方（发电公司）因为履行保证责任而受到经济损失，甲方（原母公司）自愿以上述股权抵顶乙方损失。”而原母公司当时在煤电公司的出资共计5.5亿元，怎么可能都抵顶损失呢？如果不是全部，是多少呢？协议没有约定。
其次，约定以质押的股权抵债，实质上就是流质，是违法无效的。
第三，协议没有签订时间，造成事实认定上的困惑及法律适用上的不确定性，也使得担保物权的顺序无法确定。物权法2007年10月生效，之前股权质押在股权所在公司登记，物权法生效后在工商管理机关登记。协议没有时间，应该在哪儿登记无法确定。当时原母公司还将股权质押给了工商银行，两个优先权需要排序。由于我们的合同没有时间，最后只能以登记时间为准，排到了工商银行的后边。
第四，最主要的问题，是没有办理质押登记，质权根本没有成立，某发电公司无法享受优先受偿权。
在当时，股权质押担保是一种相对新型的担保手段。在担保法中规定股权质押事项应记载于股权所在公司的股东名册，之后质押合同才生效。事实上，工商银行的这个质押担保也没有依此办理登记。而某发电公司2007年在与原母公司签订股权质押反担保协议时，物权法已经于2007年10月1日开始生效实施。物权法规定股权质押需要工商行政管理机关登记，质权才能成立。而2007年12月，全国工商行政管理机关还都没有开展股权质押的登记工作，出现了一个法律上的空白期，所以某发电公司也无法进行该项登记。为了尽量使担保具有公示性，某发电公司在股权所在的某煤电公司的股东名册上进行了质押登记。但最后审判时法院对这个登记还是没有认可，认为不符合物权法的规定。
2008年6月，山东省工商局印发了《山东省公司股权出质登记暂行办法》，开始进行股权出质登记工作。但是，直到当年8、9月份，该项工作仍处在摸索阶段。我们9月底咨询清楚手续，十月初办理登记，当时在山东省工商局还是有限的几例之一。登记之前笔者调查发现，原母公司的5.5亿股权已经被法院查封4.2亿元，所以，最终只登记了1.3亿元。如果再迟一步，将无任何股权可以质押。因此，登记完成后，委托人及其上级公司领导非常高兴，并信心十足地到集团公司做了汇报。
登记完成后，当年十月底，山东省工商局召开全省股权质押登记工作会议，还特别邀请了笔者到会介绍经验，并对该项工作的完善提出意见、建议。省工商局的领导对笔者的意见给予了高度评价。2008年9月，国家工商局《工商行政管理机关股权出质登记办法》出台，自2008年10月1日起施行。该规定与山东省的规定又有所不同。山东省的规定要求登记质押期限，而国家工商局的规定中没有。并且，物权法也没有规定担保物权应设期限。为此，我们又与省工商局联系，于2009年9月重新申领了质押登记通知，去除了质押期限的内容，从而保证质押一直有效，并且可以在适当的时机实现抵押权，而不必在登记通知的期限内匆忙为之。
谈到这里，笔者想起了另外一起创新型的案例，即应收账款质押登记。应收账款质押，按照物权法的规定，应当在中国人民银行的信贷征信系统中登记。2007年9月26日中国人民银行制定了《应收账款质押登记办法》，自2007年10月1日起施行。中国人民银行征信中心的登记服务包括应收账款质押和转让登记、租赁登记、所有权保留登记、租购登记、动产留置权登记。应收账款的登记，不仅包括已经产生的应收账款，还可以包括各类收费权、未来较可靠的现金收入等。发电公司由于融资需要，将电费应收款质押给了贷款人，获得了所需的贷款；贷款人因为电费应收款质押登记，获得了担保物权担保，贷款回收有了保障。我们代理贷款人办理了会员用户注册，代理发电公司办理了出质登记。这项业务的成功办理同样获得了客户的好评，并为我们开拓了一个新型的服务业务。
以上案例紧跟法律、法规新规定，有相当的创新意识，取得了良好的效果。
二、积极推动担保追偿及优先权确认诉讼，为实现质押优先权获得判决依据
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的意见》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”本案青岛市四方区人民法院在判决发电公司承担保证责任的同时，明确了其承担连带清偿责任后，有权向被告追偿。但能否据此直接申请执行，四方法院当时也不太清楚。为此，我所律师代理发电公司向四方法院提出了申请，法院反复研究后，予以立案执行。但本案的特殊情况是，质权合同中还约定了实现质权的费用由出质人承担，即牵扯到各项费用如诉讼费、执行费、律师代理费的追偿问题。另外，关于追偿债务的利息没有判决予以明确、质权效力没有司法确认，也不利于追偿权的实现。从律师执业的谨慎原则出发，我们又代理发电公司在被告原母公司住所地提起追偿及担保物权效力确认之诉。实践证明，两种做法都是十分必要的。青岛四方法院的立案执行保证了本金的执行时效，而济宁中级法院的诉讼，最后判决确认了追偿债权的利息、诉讼费、执行费、律师代理费均由被告承担，从而为发电公司争取了最大利益，节省了大量费用；而质权效力及优先受偿权的确认，也为发电公司在省高级法院申请优先受偿权奠定了基础。省高级法院在讨论发电公司的优先受偿权时，一再审查该权利是否有法院判决。当我们拿出济宁市中级法院、省高级法院的判决后，执行法官才下决心给保护发电公司的优先受偿权。这一过程说明，即使债权本金可以在原审法院申请执行，但质押权诉讼及利息、费用的起诉仍是十分必要的，否则这些利益都有可能丧失。
三、代理申请执行及申请优先受偿中的体会
对于青岛四方法院的判决及济宁中级法院的判决申请执行，是很常规的做法。尽管四方法院在执行立案时，也经过了多次研究。但在康桥青岛分所的代理律师协调下，最终得以立案。但是，青岛及济宁法院的执行注定是不会有结果的。发电公司原母公司当时已经负债累累，案件多如牛毛，能执行的财产都已被执行了。我们将工作重点放在了向省高级法院申请优先权上。当时对原母公司的执行已经由省高级法院统一协调，上述股权由省高级法院查封，统一处置。为此，我们一方面紧紧跟踪省法院的处置过程，包括评估过程、拍卖过程等。另一方面积极寻找法律依据申请优先受偿。由于各级法院对抵押、质押优先受偿权申请程序理解不同，我们只好一方面直接依据有关优先权的生效判决向省高级法院申请，另一方面又通过执行法院即青岛四方法院、济宁中级法院转交该项申请。所有这些手续办理完毕，法律上没有任何漏洞，保证了优先权的实现。
在省法院确定了给予某发电公司优先权后，又出现一些波折。首先，工商银行因为另外一个案件要求截留这笔优先受偿款，法院通知说该款不能支付，需截留在法院。我们代理律师据理力争，认为款在法院，没有到发电公司账户，不能算已经支付，不算是发电公司的资产，我们不能申请注销质押登记。这样法院就无法给股权竞买方办理股权过户。经过争取，法院最终同意将款项支付到发电公司的账户上。其次，是优先受偿的数额。经过积极沟通，法院最后确定代偿款本金需要支付，利息从发电公司款项被扣到申请执行之日，按单倍利息计算，申请执行后按双倍利息计算。诉讼费、执行费没有问题。但是，关于律师费，因为只有一审判决确定了一部分，没有涉及其他程序，高级法院一开始不同意支付。我们提出应根据一审判决确定的原则，实现债权的费用都应当由被执行人负担，并可按照山东省律师服务收费政府指导价支付进行确定，得到省法院的认可。第三，关于优先权项目及数额的确定依据。由于原母公司属于监狱局管理的企业，情况特殊，给申请人支付款项往往还要征求其意见。为取得发电公司最终获得优先权项目及数额的依据，我们又协调省法院出具了优先受偿款支付通知，明确了款项支付项目及数额。同时，又请省法院协调执行立案法院之一的济宁市中级法院出具了执行裁定书，明确了优先受偿款的组成及数额，从而使发电公司的权利明确、具体，日后不会产生争议。
通过整个案件的办理过程，笔者感到律师工作的最大价值还是在于掌握案件事实，寻求法律依据，准确适用法律，并积极与办案法院法官沟通，争取支持。基础工作做扎实了，才能争取到好的结果。