FEPC在基础设施建设工程中的法律探析

前言：FEPC的概念、法律特征分析
近年来，在地方政府债务监管不断趋严及国内建筑市场快速发展的背景下，为解决基础实施建设工程项目融资困难和管理模式混乱两大难题，出现了多种新型的融资建设模式，如BOT+EPC、PPP+EPC、F+EPC等模式，本文将结合现行法律法规对“F+EPC”模式进行探讨分析。
FEPC模式，即社会投资人作为投融资主体负责投入部分项目建设资金，社会投资人下属的工程局或其他子公司作为工程施工总承包单位负责项目建设施工，项目建设单位最终实现以两标并一标的方式完成工程项目招标、投资、建设及运营。
第一部分 FEPC的常见操作模式
一、FEPC的法律特征及分类
从目前国内操作实践看，社会资本方与参与建设的工程总承包方往往为同一家建筑企业或者建筑企业联合体，其法律特征如下：
1､从投资角度看，FEPC模式是一种融资模式。政府部门将项目授权给当地国有企业建设、运作，项目的资金由国有企业与投资人按比例承担，政府部门则对国有企业配置项目配套土地使用权等资源，基本不投入资金。
2､FEPC模式建设方式主要应用于基础设施项目，一般要求投资人（或联合体成员）下属企业具有施工资质，其在FEPC模式项目中的法律地位，既是项目公司股东，又是工程总承包施工企业的股东。
3､项目建设期内，社会资本方一般不允许退出；项目建成后运营期间，在满足约定条件的前提下，社会资本方可通过转让股权的方式退出。此类项目通常会设定一定的业绩指标，国有企业对项目公司进行利润补贴，社会资本方则可优先取得分红。
根据社会资本方在基础设施项目中投入资金的不同方式，FEPC模式可分为股权型FEPC、债权型FEPC、延付型FEPC，具体如下:
1、股权型FEPC
社会资本方（同时又是EPC总承包方）与建设单位共同出资成立项目公司，除注册资本金外，项目建设资金亦由各股东按比例投入（各股东可自行通过其他方式融资），用于支付各项工程费用。当约定条件满足时，社会资本方通过股权转让等法律法规允许的方式退出。
2、债权型FEPC
社会资本方以银行委托贷款、信托贷款等方式将资金出借给建设单位，用于支付各项工程费用，建设单位则向社会资本方还本付息。
3、延付型融资+EPC
EPC总承包方先自行融资用于项目建设，工程费用在建设期间部分支付，剩余部分由延期支付；或者在合同中设置建设单位有权选择将部分或者全部工程费用延期支付。
二、FEPC常见操作模式
2019年4月14日，国务院发布了712号令《政府投资条例》（以下简称“《条例》”），其第二十二条规定“政府投资项目[1]不得由施工单位垫资建设”，这意味着国家首次将禁止施工单位垫资建设政府投资工程上升到立法层面。《条例》正式施行之后，垫资对政府投资工程施工合同效力的影响面临重新定义，存在被认定为无效的可能性[2]。另外，施工单位垫资是否会造成大量政府隐性债务的发生，也成为基础设施工程审批、审计的重点。而一些对资金需求量大、周期长的基础设施项目，政府可能无法及时足额匹配建设资金，为解决这一问题，FEPC模式被大量运用。
FEPC模式通常是在以下两种情形下采用，一是在社会资本方与政府之间合作中采用，二是在社会资本方与地方国有企业之间合作中采用。对于第一种，其本质更像PPP模式和特许经营模式，即政府通过招投标等公开竞争形式，授权社会资本方参与某一个或者多个项目的投资、建设和运营，并由社会资本方通过运营收益收回投资，以及政府可能给予必要的财政支持。在目前的政策环境下，采用这种合作方式的情况很少，故本文不针对此种模式进行阐述。
在第二种模式下，一般由政府授权当地国有企业进行项目立项（以国有企业投资、建设、运营等名义立项），国有企业通过招投标等公开竞争形式确定施工总承包方（一般是央企工程局），同时引进社会资本（央企工程局对应的股份公司或其他关联公司）。由国有企业与社会资本方成立合资项目公司对项目进行投资、建设和运营，并由国有企业对项目公司进行利润补贴。在满足一定的条件下，社会资本通过转让股权的方式退出（由于项目公司为国有控股企业，转让股权一般需经评估并在场内进行交易）。
常见的交易结构图如下：

依照上图运作模式，参与各方需签署的法律文件体系图如下：

采取上述操作模式，出资的是央企工程局对应的股份公司或其他关联方，央企工程局作为施工方不需要出资，也不需要出具任何增信措施（包括保证担保、远期回购股权或受让股权、差额补足、流动性支持和安慰函等）且无需参股项目公司，可直接规避《条例》“政府投资项目不得由施工单位垫资”的规定。
对建设单位来讲，项目建设期不需要向社会资本方回购股权或支付利息，实现计息不付息，拉长了账期，同时不会影响项目施工进度，不会因为实施该项目而致使其短期偿债压力激增或挤出其他潜在有效投资。
项目建设、运营期间，地方国企同步从政府获得配置资源（资金补贴、土地资源、税收政策等），通过开发土地项目获取收入，用于平衡项目的建设资金投入及运营期间的成本；当社会资本拟将所持股权退出时，地方国企也可以有足够的资金受让股权，最终实现社会资本的退出。
第二部分 基础设施项目采用FEPC方式的法律分析逻辑
基础设施项目采用FEPC方式，最常见的质疑集中在两个方面：一是财政性资金对项目运营亏损及项目建设过程中的银行借款还本付息的支出安排是否构成政府的隐性债务；二是社会资本方与施工企业存在强关联公司，且社会资本方股权退出时往往由建设单位或其指定方参与受让，是否构成明股实债。笔者认为应从FEPC运作模式的合法合规及可操作性角度进行分析及厘定。
一、区分建设单位是否获得项目特许经营权
根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条[1]及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“特许经营办法”）第二条、第三条之规定[2]，我们认为，基础设施项目一般也属于特许经营项目。根据《特许经营办法》第三条及第十八条之规定[3]，此类项目如拟以项目公司作为主体负责项目投融资、建设及运营事项，则项目公司须获得特许经营权。否则，项目公司作为负责项目投融资、建设及运营主体存在无主体资格的法律风险。该风险的存在，可能对后续项目公司的运营及项目融资等事项产生影响。因此，采用本文所述模式进行操作的条件之一是在确定社会资本方或项目公司成立后，完成特许经营权授予相关程序。
二、社会资本方股权退出安排的合法合规性
在FEPC运作模式中，一般会在股权合作协议里约定社会资本方持有的项目公司股权退出、投资回报事宜，就该交易安排存在的疑问是该安排是否构成法律法规及相关规范性文件所禁止的“明股实债”或因违反其他禁止性的规定从而导致该交易安排存在合法合规风险。
1、关于“明股实债”的界定
关于“明股实债”，我国法律法规层面并未对之作出明确的规定，“明股实债”的规定主要见于财政部、银保监会及中基协等部门出台的文件中。根据该等文件并结合相关司法判例，“明股实债”模式的认定标准主要包括：（1）投资人是否参与公司经营管理或承担经营风险；（2）投资人是否获得固定收益，该收益是否与公司的经营业绩挂钩；（3）是否对投资人的投资本金及收益约定了增信保障措施，例如回购安排、差额补足及远期认缴等；（4）股权变动是否办理了相关变更登记手续；（5）当事人之间是否另有协议约定该关系非为股权投资关系。
基于上述标准，笔者倾向于认为，在本文前述的项目运作模式下，社会资本方因其同一体系内的施工企业同时是项目的总承包方，其并非单一的股权投资，从而不构成“明股实债”；如果建设单位与社会资本方明确约定固定回报及股权回购，则可能构成“明股实债”。
2、建设单位承担股权回购义务的主体的合法性
根据笔者对截至目前“明股实债”相关法律规定及政策的梳理，目前相关政策文件对“明股实债”的限制主要体现在：（1）从行业领域方面，主要对PPP、保险资金及私募基金领域的“明股实债”模式进行限制；（2）从主体方面，主要对政府及其所属部门、国有金融机构参与“明股实债”作出限制。故此，笔者理解，经政府授权而承担基础设施项目建设的地方国有企业（并非政府投融资平台公司），即使社会资本方在交易安排中明确承诺股权回购，也不违反相关法律及政策文件的规定。
但是，需要注意的是根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条[1]及《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）第一条之规定[2]，私募基金管理人及国有金融企业不得作为此类项目的财务投资人参与项目。
此外，根据《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》第四条之规定[3]，“明股实债”资金不得作为项目投资资本金。
综上所述，笔者认为，如非必要，在项目中可不设置单纯的财务投资人参与项目股权投资的交易安排。如财务投资人为项目运作模式必要之安排与设置，则对投资回报尽可能不要采取固定收益回报的方式（如采取“对赌”方式，则需合理设置对赌条件），且给予财务投资人适度参与项目公司经营管理的权限。
三、关于财政性资金对项目运营亏损等支出安排是否构成政府的隐性债务
1、关于“政府隐性债务”的界定
我国法律法规并未对“政府隐性债务”作出明确的规定，“政府隐性债务”的规定主要见于国务院、财政部及相关部委的规范性文件之中。根据《关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》（中发〔2018〕27号）、《地方政府隐性债务问责办法》（中办发〔2018〕46号）及《政府债务认定细则》之规定[1]，一般对“政府隐性债务”作如下界定：
政府隐性债务是指政府在法定政府债务限额之外直接或者承诺以财政资金偿还以及违法提供担保等方式举借的债务，主要包括国有企事业单位等替政府举借，由政府提供担保或财政资金支持偿还的债务；政府在设立政府投资基金、开展政府和社会资本合作（PPP）、政府购买服务等过程中，通过约定回购投资本金、承诺保底收益等形成的政府中长期支出事项债务等。
但在实践中，各地政府或行政主管部门对于政府隐性债务的具体认定口径或标准并不完全一致，各地政府或行政主管部门对于政府隐性债务的认定亦并非完全遵照上述界定。
2、项目运营亏损等由财政资金承担是否构成政府隐性债务
基础实施项目采用FEPC模式的情况下，项目建设、运营资金的主要由建设单位、社会资本方承担，但由于此类项目资金投入量大、周期长，为了平衡各方权益，政府除了给予建设单位配套资源外，一般也会同时安排财政资金，用于弥补项目未来可能存在的运营亏损及项目公司对外融资需偿还的本息。基于上述界定及实践中政府审慎严格认定的原则，笔者理解，如除了建设单位和社会资本方投入的资金外，项目公司仍有其他银行借款并且其本息（全部或部分）由财政资金承担，则该部分可能会被认定为政府隐性债务，当然，如该部分支出已纳入财政预算管理，并且数额是确定的，则不应认定为政府隐性债务；而项目运营亏损中拟有财政资金承担的部分，如该支出纳入财政预算管理，则不构成政府隐性债务。
第三部分 FEPC操作法律建议
如前所述，FEPC模式在基础设施项目建设中具有独特的优势，同时也存在一定的法律合规风险，实际操作中应注意做到以下点：
1、政府部门应与具体实施项目运作的国有企业做好法律切割，其对国有企业的授权应当清楚、明确，除授权文件中确定的资金、资源、政策外，不对国有企业或项目本身提供其他额外的担保或兜底性责任。
2、项目公司的设立、运作应符合公司法的相关规定，因建设单位一般为国有企业，项目公司也相应的属于国有企业，其股东会、董事会、监事会等设置及议事规则，还应符合当地国资监管文件的相关规定。
3、国有企业与社会资本方之间的股权合作协议应明确双方权责，社会资本方的股权退出可设置多种情况，如一方存在重大违法行为且对项目公司的持续经营及业务产生重大影响、一方或合资公司严重违反公司章程给社会资本方造成重大损失、项目进入运营期后连续几年亏损（经审计机构审计）等，而非以“时间到期”作为唯一判定标准。
4、社会资本方持有的项目公司股权退出时，采用公示计算方式确定股权价款，而非单纯以固定比率表示。如根据项目性质需进行审计、评估的，还应完成相应的审计流程[1]。
5、社会资本方的股权退出时需满足《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部32号文）《企业国有资产监督管理暂行条例（2019修订）》等国资监管要求。
注释
[1] 根据《条例》第九条，政府投资项目是指政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目。
[2] 曹文衔先生在《热点评述：<政府投资条例>对施工企业的影响｜建工衔评》一文中认为在《条例》2019年7月1日生效实施前签订的施工合同，有关垫资的约定通常不会被认定无效，而在此后订立的合同中的垫资约定，存在无效的可能性，主要是基于：其一：垫资约定直接违反了行政法规的禁止性规定；其二：当垫资约定如认定有效可能产生严重社会后果时，裁判者往往需要在对国家利益或者社会公共利益与施工合同承包人的垫资收益加以权衡，存在认定无效的可能。
何红锋教授在《<政府投资条例>对垫资合同效力的影响——我的一点担忧》中也认为“《政府投资条例》加大了法官的自由裁量权，让政府投资项目的垫资施工合同的效力具有了不确定性。”
[3] 《中华人民共和国行政许可法》第十二条：（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
[4] 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条：中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
[5] 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条：需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。
[6] 《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条：私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1 年期限以内借款、担保除外；
[7] 《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》:一、除购买地方政府债券外，不得直接或通过地方国有企事业单位等间接渠道为地方政府及其部门提供任何形式的融资，不得违规新增地方政府融资平台公司贷款。不得要求地方政府违法违规提供担保或承担偿债责任。不得提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或政府和社会资本合作（PPP）项目资本金。
[8] 《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）第四条:（十）项目借贷资金和不符合国家规定的股东借款、“名股实债”等资金，不得作为投资项目资本金。筹措投资项目资本金，不得违规增加地方政府隐性债务，不得违反国家关于国有企业资产负债率相关要求。不得拖欠工程款。
[9] 此三份规范性文件并未对外公开文件内容，我们从公开可查询渠道及相关配套文件获知该文件主要内容。
[10] 《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知（国办发明电[1994]12号）》、《国有资产评估管理办法（2020修订）》等对国有企业产权及资产评估有相应规定。