信托持股风险法律问题研究

引 言
信托公司在涉及股权投资的交易项下或基于其他交易目的而持有股权是常见的结构，但受限于受托人身份的特殊性，信托公司持有其他公司股权在特定情形下可能导致特定的责任，并使信托公司遭受风险。本文中，兰台金融团队信托组旨在对信托持股的风险进行类型化分析，并提出相应的策略，以期为信托公司此类问题的应对提供思路。
一、信托持股的风险
（一）目标公司运营风险
目标公司经营不善可能带来股权价值缩水等问题，信托受益人的权益将因此受损。在此种情况下，信托公司或将面临以下风险：受益人基于管理人责任而要求信托公司承担损害赔偿责任；信托退出路径受阻或信托项目增信安排受到影响，如信托计划约定的回购方因此拒绝回购或者按约定支付回购的价款。
针对信托受益人的赔偿请求，最高院认为，信托具有投资风险，在没有违反信托义务的情况下，信托公司对信托受益人获取信托收益没有保障义务。
如(2015)民二终字第406号判决中，信托公司向社会投资者募集优先级信托资金。原告以其对目标公司享有的本金为9950万元的债权认购信托计划的次级信托单位，认购次级信托单位后，该笔债权的债权人变更为信托公司。信托公司以信托计划募集的资金通过增加注册资本或增加资本公积金等方式向目标公司增加出资，信托公司管理运用取得的股权和债权，以获得的收益作为信托利益的来源，为投资者获取投资收益。原告以信托公司违反信托合同及《信托法》规定的义务为由，诉请判令信托公司向其返还购买次级信托单位资金9950万元及其兑现收益995万元。
案件的争议焦点有二：第一，信托公司是否违反《信托合同》、处理信托事务不当；第二，信托公司是否应返还原告购买次级信托单位的资金9950万元及其兑现收益995万元。
关于信托义务，最高院认为原告关于信托公司违反《信托合同》、处理信托事务不当的主张不能成立，目标公司向信托公司支付的各类费用以及信托公司对目标公司的管理行为均有合同依据。关于返还信托资金及收益，最高院也不予支持。信托计划具有投资风险，且原告签订的《认购风险申明书》已经载明“受托人不承诺信托资产本金不受损失”的内容。根据《信托合同》第十一条“信托利益的计算和分配”关于向次级受益人分配信托利益的约定，在信托终止时，信托公司应当以信托财产原状形式，向作为次级受益人的原告分配剩余信托财产，并无向其返还本金9950万元及兑现收益的义务。由此，最高院认为原告关于信托公司返还购买次级信托单位的资金及兑现收益的请求，没有法律和合同依据。
此外，也有判决中法院认为信托计划回购方基于股权价值缩水拒绝履行回购合同义务的行为也无依据。
(2017)川民初80号判决中，委托人也即受益人于2014年交付信托资金15000万元，委托信托公司以该笔信托资金收购目标公司100%的股权，信托公司根据委托人的指示参与公司运作，信托期内按季收取固定费用，在信托期满后由该案被告向信托公司回购股权并支付回购款，保证人为原告履行回购义务和付款义务提供连带保证。2018年，目标公司的破产清算申请被人民法院受理，被告以股权价值严重缩水、按照约定支付股权转让款有失公平为由拒绝支付回购款。
对此，人民法院认为信托计划协议中明确约定由被告在信托计划期满向信托公司回购股权，并按约定支付对价，信托期满后的拟回购的股权价值及股权情况具有不确定性，是被告缔约时应当能够预见的商业风险，不应成为其拒绝股权受让和付款的理由。
（二）出资不实风险
根据《公司法》及相关法律法规，出资不实产生的法律责任包括向公司及其他股东承担的内部责任和向公司债权人承担的外部责任。
内部责任为：
一是违约责任。股东不按公司章程规定缴纳出资的，除向公司足额缴纳外，还应向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
二是连带责任。有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任。
外部责任为：
一是连带责任。公司债权人起诉未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，可同时请求受让人对此承担连带责任。
二是清偿责任。被执行人无财产清偿债务，如果其股东对其投入的注册资金不实，执行法院可以裁定变更或追加其股东为被执行人，在注册资金不实的范围内，对申请执行人承担责任。
司法实践中即存在债权人起诉信托公司要求其承担出资不实责任的案例。如(2017)京民终601号判决中，债权人诉请人民法院判处信托公司等承担股东出资款不到位所导致的损失赔偿责任，最终信托公司承担了股东出资人民币8690万元及相应利息。
又如(2014)鲁执复议字第129号裁定中，信托公司因股权信托计划成为目标公司的名义股东。申请人也即债权人认为按照目标公司的章程规定和股东会决议，信托公司应当履行3500万美元的股东出资义务，但信托公司一直未能全面履行，因而要求追加信托公司为该案的被执行人，在其未出资本息范围内对目标公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。信托公司辩称其基于信托关系持股，不是《公司法》意义上的股东，实际身份为信托法律关系下的受托人，“股东权利”受到极大限制，并无权基于“股权”而获得收益，也从未行使任何股东权利，且其与原股东签订的投资协议中均约定了由原股东负担出资义务，因而信托公司不负担出资义务，也不承担出资不实的责任。
对此，法院认为信托公司对于股权是否存在出资不实以及应否承担相应责任，涉及股权转让关系、信托关系等重大实体法律关系，并牵涉到公司法、信托法等实体法的衔接和适用，在执行程序中不宜进行判断和认定。申请人如认为信托公司应当承担出资不实的责任，可通过诉讼程序予以解决。
尽管人民法院在执行程序中没有对该实体问题作出判断，但是基于合同的相对性，信托公司既通过工商登记作为目标公司名义上的股东，即存在需承担股东完全出资义务的风险，其与原股东的投资合同仅意味着信托公司在承担了相应出资义务后可以据此向原股东追偿，尤其是在目标公司债权人要求信托公司承担外部责任的情况下，信托公司并不能当然排除承担出资义务的风险。
（三） 抽逃出资风险
信托计划中，信托公司有权收取管理、运用、处分信托财产所取得的收益，但由于信托公司同时也是目标公司的股东，如果目标公司对其转出高额资金，在信托公司与目标公司之间不存在债权债务或交易关系的情况下，则呈现出抽逃出资的外观。此时，目标公司的债权人可能基于《公司法》的相关规定请求信托公司在抽逃出资的范围内承担补充清偿责任。
(2015)泰中民终字第377号判决中，信托公司设立信托计划，以3688万元信托资金受让转让方持有目标公司的全部股权，其余信托资金用于向目标公司增资以进行公司某项目的开发建设，增资后信托公司持有目标公司100%的股份。转让方之一周某主张信托公司与目标公司最初本着出借资金的目的，但双方在之后的实际操作中改变了原意，信托公司依据《公司法》的规定成为目标公司的唯一股东，又在无法定理由的情况下收取了目标公司3521.435万元资金，属于抽逃出资的行为。
对此，人民法院首先认定该信托公司与转让方之间系股权投资而非出借资金加让与担保的关系。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行转移给担保人，当债务人不履行债务时，担保权人可就该担保物的价值直接受偿，如债务人按时清偿债务，则该担保物的权利应当返还给债务人或第三人的制度。
而该案中，其签订的《合作协议》明确约定由信托公司将其持有的股权转让给第三方，而非担保权人直接受偿，并不符合让与担保的法律特征。进而，人民法院认为信托公司以收取信托收益及相关费用的名义在两年时间内又将3521.435万元资金转入其名下，该款项远远超出了《合作协议》约定上诉人可收取的收益，使目标公司对外的债务偿还能力降低，应认定属于抽逃出资行为。
(2015)民二终字第435号判决中，信托公司通过信托计划成为目标公司的股东，协议约定两年投资期满后，将其持有的目标公司股权转让给谢某和孙某。原告系目标公司的债权人，诉称投资期满后，谢某和孙某没有履行支付股权转让款的约定，但信托公司在与目标公司没有债权债务关系、亦无交易关系的情况下，从目标公司划走1.2亿元资金，原告认为信托公司该行为属于抽逃出资。
为审查应否支持原告的诉讼请求，人民法院认定信托公司虽通过增资扩股方式成为目标公司股东，但其目的并不在于参与或者控制目标公司的经营管理，而是为了获取固定投资回报，信托公司并未实际参与目标公司的经营管理。继而，人民法院认为目标公司虽向信托公司转款1.2亿元，但并没有证据证明该转款行为是信托公司控制目标公司实施的，亦没有证据证明信托公司参与目标公司的转款行为，不能仅以信托公司从目标公司获得款项即认为构成抽逃行为。
（四）委派高管履职风险
信托公司持股后，通常会通过委派执行董事、实行印信和资金监管等多种方式对项目标公司的日常运营进行监控，确保对目标公司日常经营管理的知情权和对重大事项的一票否决权。但是，如果经委派入驻目标公司的高管未能充分履行相应监督管理义务的，将极大削弱信托公司对目标公司的管控，增大信托计划存续期间的风险。
如(2014)鲁执复议字第129号裁定中，信托公司委托戴某为目标公司董事，参与公司经营管理，但是信托公司在听证程序中提出戴某并未真正参与目标公司的经营管理、公司实际处于失控状态、运作过程中其委任董事戴家凯的签字均为伪造。
又如在(2013)浙金商终字第1382号判决中，高管周某的不当行为给目标公司造成了巨大损失，其股东信托公司的权益相应也受到影响。该案中，信托公司基于信托计划向目标公司注入信托资金并取得目标公司100%股权。根据目标公司章程，公司对外借款或提供担保，应当通过目标公司股东即信托公司批准。周某系原目标公司股东和总经理，通过信托计划将股权转让给信托公司，其后在未取得目标公司股东合法授权的情况下，冒用目标公司的名义向第三方提供担保。债权人因此在债权未得清偿的情况下向人民法院起诉，要求目标公司承担连带清偿责任。目标公司主张向第三方出具的担保并未经过其股东会决议，应当认定为无效。
对此，人民法院认为担保函上加盖有目标公司的公章以及总经理周某的签名，该行为足以使外部债权人相信目标公司自愿担保，因而目标公司应当依法对涉案债务承担相应的法律责任。
（五）明股实债认定风险
明股实债指资金以股权投资模式进入目标公司，但附带回购条款，约定一定期限后，目标公司关联方或股东回购上述股权。这种融资手段与单纯的股权投资或债权投资的主要区别在于：投资方形式上通过股权的形式投资，但通过交易结构的设计使得投资主要依靠债权回款。一般情况下，人民法院从合同当事人作出该种交易安排的真实意思表示出发，将其认定为债权债务关系：
(2015)渝高法民初字第00097号判决中，案涉协议表面约定两公司间为股权投资关系，双方约定的信托资金退出方式也是通过目标公司分红或者减资、转让目标公司股权、对目标公司进行清算等符合《公司法》规定的方式，但双方又约定在信托计划终止、信托资金退出时，需要完全满足信托计划受益人的信托本金和预期收益，而信托本金的预期收益又是双方预先在《合作协议》及其补充协议中约定的固定收益，即在完全不考虑项目公司自身经营状况和市场风险的情形下，项目公司必须在信托计划期满或者提前期满时，保证本金和预设固定收益实现全部退出。
人民法院认为这一实质约定更符合借款合同的特征，即在借款期满后无论目标公司自身经营状况如何，均需向信托公司还本付息，因而支持了协议明股实债的约定。
（2014）渝高法民初字第00010号判决中，人民法院也认可信托公司与目标公司之间的协议系借款合同，主要依据为：
第一，双方在签订协议前的实际行为表达了进行借贷的意愿；
第二，协议约定“信托资金以1元资金受让原股东持有的90%股权，剩余资金用于增加资本公积”，显然与该股权的实际市场价值不符，也不符合常理；
第三，目标公司主张协议性质为股权转让合同，与双方签订协议并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符；
第四，双方合意为以后一份《收益权转让合同》项下借款偿还前一份《合作协议》项下借款；
第五，只有上述解释成立的情况下，才能合理地解释目标公司后续要求信托公司划款至信托公司账户的行为。
因此，人民法院认为当事人双方协议虽然以《合作协议》、《收益权转让协议》为名，但实际系借款合同，双方当事人之间系债权债务关系。
(2012)渝四中法民终字第01215号判决中，人民法院强调了工商登记的外部效力，认为股权转让经工商登记并不影响明股实债关系的认定。该案中，原股东杨某将其持有的目标公司股权信托给受托方，其与受托方的补充协议明确了该信托业务并非股权转让，且杨某在订立该协议后仍然对公司进行实际管理和经营。此后，杨某又与目标公司的其他股东订立协议，受让了其他股东的股权。其他股东得知受托方才是工商登记的股东后，以杨某不具备股东身份为由诉请法院认定其与杨某的股权转让协议无效。
对此，人民法院认定杨某与受托方之间实质上为债权关系，杨某仍系目标公司的股东，工商登记仅是确认股东身份的表面证据，在本质上属于证权性登记，并无创设股东资格的效力，工商登记的主要效力在于公司及其股东不得否定登记而对抗公司及股东以外的债权人等第三人的效力，因此不能仅依据工商登记主张杨某丧失了目标公司的股权。
类似地，(2018)湘01民初2045号判决中，人民法院也未拘于股权投资的外观，从合同实质出发作出了债权关系的判断。该案中，原告与被告信托公司签订《股权收益权转让及回购合同》《股权质押合同》，之后信托公司向原告发放信托资金3亿元，原告同意以其持有的股权向信托公司提供质押担保，并在其后发送给信托公司的《同意函》中明确其自愿以零对价的方式将其持有的股权转让过户给信托公司，以作为信托融资的还款担保之一。但在该案中，原告认为信托公司应当向其支付股权对应的注册资本金和实收资本款项，并以其拖欠至今、分文未付为由诉至法院。信托公司辩称，虽然股权登记在信托公司名下，但其实际是原告的一种让与担保的行为，原告始终是股权的所有者。
对此，人民法院认为，虽然案涉协议名为股权转让协议，股权转让也已办理工商变更登记，但双方的真实意思表示并非《公司法》意义上的股权转让，而是为债权提供担保，因而原告依据该协议起诉要求信托公司支付其股权转让价款及相应股权权益，缺乏事实依据和法律依据，人民法院不予支持。
但通过案例分析，明股实债也存在被认定为股权投资关系的情形，法院主要从协议约定的内容和当事人实际履约情况两个方面进行判断。明股实债具有股权投资的外观，转让方向信托公司转让其持有的目标公司股权，并且就该股权变动进行工商登记，如果双方协议中未体现借贷等非股权投资的意思表示，人民法院无法支持明股实债的主张，或依据股权转让后信托公司在目标公司经营管理事务中的行为表现作出系属股权投资的判断：
如(2018)京03民终8057号判决中，委托方谷某与受托方闫某于2009年签订《股权信托合同》，约定信托目的为双方为目标公司的股东，谷某自愿委托闫某代为持有其公司股权。人民法院从以下三个角度认定双方形成的法律关系系股权转让法律关系，而非债权债务关系：
一者，从协议签订情况上看，各方均为商事主体，未选择签订《借款合同》而选择签订《股权转让协议》，应系各方利益的衡量选择，法院应当尊重各方的合意结果；
二者，从协议约定的内容看，双方并未在协议中提及存在借款关系和采取股权担保形式的内容，而《股权转让协议》中明确约定了股权回购以及股权调整事宜，亦未约定股权回购以及股权调整的前提为谷某的还款行为，故不能推定出双方系借贷和股权担保形式换取资金；
三者，从履行的事实来看，协议约定受让方有权自本协议生效后181天起要求转让方回购本次转让的全部股权，但是该协议生效后182天，目标公司收到800万元款项后，受让方并未解除担保返还股权，之后还根据实际情况的发生协议变更了目标公司股权比例。
(2018)渝民初113号判决中，转让方同意将目标公司100%的股权以2亿元的价格转让给信托公司，信托公司集合投资者资金中的2亿元信托资金用于受让目标公司100%的股权，其余信托资金以增资的方式投资于目标公司，用于目标公司某项目的开发建设，取得信托收益并分配给受益人。人民法院从转让方和信托公司所订立协议的约定内容和各方实际的履行行为出发，作出了转让方与信托公司间系股权投资关系的判断：
第一，从协议约定的合作方式看，系将信托计划项下的信托集合资金采用股权投资方式投资到目标公司；
第二，从协议约定的信托资金的运用和管理方式看，信托公司对目标公司的日常运营进行控制；
第三，从协议约定的转让方义务来看，转让方作为目标公司的原股东，应当将持有的股权以约定的价格转让给信托公司；
第四，从信托资金的退出方式看，协议约定的两类方式均不是以借款法律关系为基础；
第五，从实际履行行为看，信托公司向转让方实际支付了股权转让款，并在工商部门进行了股东变更登记，且信托公司成为目标公司股东后，还向目标公司增资并对增资事项办理了变更登记手续。
人民法院认为，从上述合同约定内容以及合同履行行为看，信托公司与转让方之间没有代持股或者是让与担保的意思表示和行为。信托公司对目标公司系股权投资，并非单纯的借款。
特别地，人民法院还可能出于保护第三人利益的考虑将明股实债融资关系认定为股权投资。(2016)浙0502民初1671号判决中，原告信托公司与被告目标公司就其明股实债关系究竟为股权抑或是债权存在争议，信托公司主张为债权的理由是该笔融资有债的特征，包括固定收益、有投资期限、对净资产无所有权、董事选聘不符合股权投资规则、投资人不参与日常经营、股权转让款直接给公司而非股东、对主债权存在担保。
而目标公司则主张系股权性质，理由是信托公司委托董事并参与经营、股权转让款是“指示付款”、无借款合意、资本公积金不得向公司返还、不能从担保反推主债权存在等。仅从原被告主张的理由来看，案涉协议约定的内容和当事人实际的履约情况并未明确指向股权关系，人民法院也并未直接否认明股实债的债权性质，只是指出信托公司未能提出充分的证据证明债权的存在。
而根本上，法院区分了内部关系和外部关系，从保护第三人的角度出发认定明股实债对外应当为股权关系。人民法院特别指出该案并非普通的债权债务关系诉讼，而是破产清算案中衍生的诉讼，案件处理结果涉及目标公司破产清算案的所有债权人的利益，应当适用商事外观主义原则。具体而言，人民法院认为对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是明股实债；《公司法》第三十二条规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
因此，外部关系上不适用内部约定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。该案目标公司破产程序中所有债权人实际均系第三人，对目标公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容，即信托公司具有的股东身份，目标公司和信托公司之外的第三人有合理信赖的理由。
此外，就选择签订不同性质合同的法律效果上看，该案作出了与前述(2018)京03民终8057号判决不同的认定。(2018)京03民终8057号判决中，人民法院认为双方当事人订立金融借款合同或是股权转让合同皆是双方利益衡量的结果，人民法院并不据此判断双方之间成立的法律关系的性质；然而，(2016)浙0502民初1671号判决中，人民法院从最终订立的《股权转让协议》倒推出双方当事人不具有借款的合意。
人民法院认为目标公司的股东会决议仅代表目标公司在签订《合作协议》、《股权转让协议》前有向信托公司借款的单方面意向，最终双方未曾达成借款协议，而是由信托公司受让了目标公司的股权，发生了股权转让的事实。
如果信托公司本意是向目标公司出借款项，由于目标公司从股东会决议来看亦是有向信托公司借款意向的，双方完全可以达成借款合同，并为确保借款的安全性，信托公司可以要求依法办理股权质押、土地使用权抵押、股东提供担保等法律规定的担保手续。如信托公司在该项目上不能进行信托融资的，则应依照规定停止融资行为。案涉信托公司作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识。
有鉴于此，人民法院认为信托公司提出的“明股实债”、“让与担保”等主张，与该案事实并不相符，判决不支持信托公司在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利的主张。
由此可见，如果明股实债被认定为股权，信托公司将无法主张还本付息，得不到定期收益，当目标公司进入破产清算程序时，由于股权投资要劣后于债权进行清偿，信托公司还要承受股权本身带来的风险。但是，明股实债被认定为债权也并非一劳永逸，即便其债权性质得到认可，信托公司仍可能无法得到预期收益，如(2014)渝高法民初字第00045号判决中，人民法院确认信托公司与目标公司之间成立金融借款合同关系，但是认为合同中约定的利率超过中国人民银行关于人民币贷款利率规定的部分不受法律保护，该部分约定无效。也即是说，如果明股实债被认定为债权，信托公司可能面临以下风险：
第一，约定的收益未被作为利息处理，以约定不明为由适用同期银行存款利率；
第二，即便约定的收益被作为利息处理，但是由于超过法定利率，超过的部分被认定为无效，信托公司仍然无法获得预期利益。
（六）代持无效风险
司法实践中，若无法律规定为无效的情形，人民法院一般认定实际出资人与名义股东之间的代持股协议有效，但是不能对抗破产债权人。
《最高人民法院公报》2011年第5期刊载了张建中诉杨照春股权确认纠纷案，其裁判要旨为有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无《合同法》第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《公司法》第七十二条的有关规定，即“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”。
对此，(2017)苏02民终3255号判决持同样观点，但是指出在名义股东破产后，实际出资人以其为代持股权的实际权利人为由提起诉讼，要求确认股权归其所有的，人民法院应优先保护名义股东的破产债权人作为善意第三人依据公示内容对讼争股份的信赖利益，不应支持实际出资人的诉讼请求。
一般情况下，股权代持行为本身并不违反法律法规的相关规定。而如前所述，代持股根据目的可以划分为规避法律和非规避法律为目的的代持股。如果代持股是为了规避公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的禁止性或者限制性的规定，此种股权代持或将危及《公司法》的权威和市场交易的安全，人民法院可能因此不认可该种代持的效力。
(2017)最高法民申2454号裁定因上市公司股权的隐名代持行为损害社会公共利益否认了案涉代持协议的效力。最高院认为，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条[1]、《证券法》第十二条[2]和第六十三条[3]以及《上市公司信息披露管理办法》第三条[4]的规定，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并且公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。
由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。公司上市前，一方代另一方持有股份，并以其自身名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为相关规定明令禁止，并损害社会公共利益，因此代持上市公司股权的协议无效。
(2017)最高法民终529号裁定中，委托人将其持有的保险公司的股份通过信托的方式委托受托人持股，对此，最高院认为该代持行为违反《保险公司股权管理办法》（下称“《管理办法》”）第三十一条[5]保险公司股权不可代持的规定，并从《管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定：
首先，从《管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但中国保险监督管理委员会是依据《保险法》（下称“《保险法》”）第一百三十四条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该《管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定与《保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。
其次，从《管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看，该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。
再次，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。
综上可见，违反《管理办法》在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，因而最高院判定违反《管理办法》规定的案涉代持协议无效。
(2008)穗中法民四终字第7号判决中，人民法院认为委托人与受托人签订的《信托契约》符合信托合同的构成要件，形式合法，但是从建立信托关系的目的来看，委托人作为台湾地区的个人，本不可能通过审批成为投资性公司的股东。我国法律对于外资（包括港、澳、台地区）在国内设立投资公司需要经过行政审批，而且对设立申请设立投资性公司的外国投资者从组织形式和资金规模都有明确的要求。
从上述法律和规定来看，无论是在双方当事人签订《信托契约》时，还是案件审理时的法律法规均规定外商在中国境内举办外商投资企业，尤其是投资性公司，均应按照法律规定进行审批，而且审批机关发布明确规定设立外资性投资公司的外商之组织形式为公司、企业或者经济组织，并且对资金规模、经营规模等均有明确要求，排除了外国以及港、澳、台地区的个人作为申请设立外资性投资公司主体的可能性。
由此可见，委托人与受托人系以信托的形式规避法律规定的外商投资审批手续，违反《中外合资经营企业法》的强制性规定，应属无效。
（七）受托义务履行风险
信托公司作为股权代持的受托人，应当根据法律和股权代持协议的约定，积极履行自身义务，若信托公司违反股权代持协议约定，未履行上述义务，导致代持目的无法实现，或者损害实际出资人利益的，信托公司应当承担相应的法律责任。
信托公司作为名义股东或面临未全面履行受托义务导致的违约责任。譬如，(2013)鲁商终字第244号判决中，人民法院查明名义股东张某和实际出资人周某协议约定由周某出资500万元，以张某名义投资目标公司，投资权益实际由周某享有。因此，根据该协议，张某应当代为履行出资义务，即不但应当将周某向其所汇投资款交付目标公司，还必须成为目标公司的股东并使周某作为出资人实际享有目标公司股东的各项权益。但是，张某虽然将500万元汇给目标公司，截至裁判作出时，目标公司并未在工商行政管理部门将张某登记为股东，也未修改公司章程，张某从未参加过目标公司的股东会和董事会，对目标公司的生产经营情况和财务情况也均不清楚。双方签订的《股权代持投资协议》中约定，“甲方（周某）以其委托出资的数额为限，承担对目标公司的投资风险”。
对此，人民法院理解为，张某须成为目标公司的合法股东后，由实际出资人周某承担投资的相应风险，人民法院由此认定，张某并未完全履行该合同约定的义务，构成根本违约，致使实际出资人周某投资入股的合同目的无法实现，继而支持了周某要求张某返还投资款并赔偿损失的主张。
该案中，名义股东张某为说明其全面履行了受托义务，应当由目标公司承担相应责任，辩称如下：
一者，《股权代持投资协议》的本质是投资协议，义务方系目标公司，张某仅是周某履行投资义务的中间方；
二者，张某已经向目标公司汇款，已经按约及时全面地履行了出资义务，未进行工商登记等事项的责任应当由目标公司负担；
三者，张某就股东变更登记事宜已对目标公司提起诉讼，说明张某积极履行相关义务。
对此，基于合同的相对性，人民法院认为《股权代持投资协议》的签约和履行主体为张某和周某，对目标公司没有拘束力，张某和目标公司之间没有订立投资合同，也无证据证明张某和周某之间系委托关系，因而无法支持张某的主张，仍应当由张某返还投资款项、赔偿损失。
由此可见，代持股中名义股东所要承担的义务远不止于代为缴纳出资款，信托公司作为名义股东如未全面履行代持约定构成违约的，由于合同的相对性，也无法通过主张目标公司的过错免除自身的违约责任。
信托公司作为名义股东处分受托股权给实际出资人造成损失的，也需承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称“《公司法司法解释（三）》”）第二十五条第二款就此作出明确规定，司法判例也支持这一观点，可见(2015)闽民终字第1444号。
该案中，名义股东柯某接受蔡某的委托并收取蔡某300万元，用于投资目标公司，二人形成股权代持法律关系。2011年，案外人刘某冒用柯某之名签订《股权转让协议》，将柯某名下的目标公司股权转让给他人，实际出资人蔡某遂向人民法院起诉，要求柯某承担赔偿责任。柯某辩称，《股权转让协议》系他人冒名签署，因而实际出资人的损失系由案外人造成，其不应当承担赔偿责任。
对此，人民法院认为冒名签署虽然属实，但已有生效判决证实，柯某在知晓案涉股权被案外人擅自转让的情况下，并未提出异议，实质上表明其同意该协议的内容，进而使得实际出资人蔡某的权益受到侵害，依据《公司法司法解释（三）》第二十五条应当承担赔偿责任。
该案说明，《公司法司法解释（三）》第二十五条第二款中规定的名义股东对股权的处分，包括积极处分和消极处分。第三人侵权时，名义股东若未主张停止侵害、消除妨害、恢复原状等权利的，构成消极处分，因此造成实际出资人损失的，应当承担赔偿责任。
二、风险防范策略
（一）目标公司运营风险防范策略
司法实践中，由于受益人一般以信托公司信托义务的不当履行为由向法院进行主张，信托公司在订立信托合同时应当明确信托公司在合同项下的义务，并在信托计划中谨慎履行合同义务。就现有案例来看，人民法院一般以当事人的约定为审查依据，在信托公司履行了合同义务的前提下，基于信托计划具有投资风险这一基本认识，加之信托合同通常对投资风险有一定说明提示，人民法院一般不会判决信托公司对受益人的损失承担赔偿责任。
（二）出资不实风险防范策略
信托公司因股权出资义务招致的法律风险从信托设立到信托存续，乃至信托终止后都可能存在。为避免承担相应的法律责任，建议从以下几个方面进行防范：
第一，注意审查受让的股权出资是否到位。为避免信托设立时委托人交付的股权信托财产存在出资不实的瑕疵，或信托成立后信托公司从第三人处受让的股权存在出资不实的瑕疵，信托公司应审查委托人交付的股权信托财产和从第三人处受让的股权出资是否到位。
第二，股权转让合同中明确履行出资义务的主体。在与转让方签署的股权转让合同中尽量约定“出让人承诺已经履行完毕出资责任，如因出资不实、抽逃出资等导致受让人承担责任的，出让人应承担赔偿责任”，以确保信托公司承担连带责任后转让方追偿的权利。
（三）抽逃出资风险防范策略
前述(2015)泰中民终字第377号和(2015)民二终字第435号判决中，人民法院就信托公司是否抽逃出资作出了不同的判断，其主要原因在于人民法院认为前案信托公司行为系股权投资，且信托公司借收取信托收益名义收入的款项明显高于合同约定的收益；而后案中最高院认定信托公司并非股权投资者，目标公司仅是代谢某转让所欠股权转让款，又无证据证明信托公司操控或者参与目标公司转让款项，因而抽逃出资无法成立。
究其根本，为防范抽逃出资风险：
第一，信托公司应当避免与目标公司发生不必要的资金往来，在(2015)民二终字第435号判决中，谢某拖欠信托公司股权转让款，而目标公司又系谢某控制的家族企业，目标公司与谢某之间存在债权债务关系，谢某因而通过目标公司向信托公司履行支付义务。从法律关系上来，该支付实际包括目标公司对谢某清偿和谢某对信托公司清偿两个法律行为，通过目标公司支付的方式虽然在一定程度上降低了履约成本，却可能对外呈现抽逃出资的外观，引发不必要的诉讼；
第二，信托公司在明股实债的情况下，应当在合同中体现对债权关系的安排，避免站在股东的角度对公司的经营管理作出过多规定，从而为人民法院进行判断提供依据。
（四）委派高管履职风险防范策略
委派董事、高级管理人员作为股权投资一项重要风控措施，不仅涉及信托法对信托公司忠实履行受托责任的规定，也涉及《公司法》关于董事和高级管理人员忠实勤勉义务的规定。信托公司在运用该措施时，建议从如下方面改进：
第一，委派董事、高级管理人员作为股权投资的风险控制措施应落到实处。信托公司作为受托人，须按照信托文件约定尽职管理信托财产，不能将委派董事、高级管理人员的措施停留于信托文件纸面。一旦目标公司的经营、财务状况的管控出现真空，目标公司或其股东变有空可钻，容易出现伪造董事、高级管理人员签名，越权出具担保函等文件，致使股权价值受损，进而影响信托财产的安全和收益。
第二，加强对委派董事、高级管理人员的管控。信托公司应当对委派人员加强履职管理。就委派人员的选任、管理设有相应的制度规定，明确选任条件、参与目标公司事务的授权审批流程、更换人选的情形、责任追究。一旦发现委派人员有违法违规行为时，应立即停止其在目标公司的履职，核查后果及时纠正，并更换人员。如此方能表明信托公司尽到受托职责。否则委派董事、高级管理人员出现履职不当视为其个人行为，与信托公司无关，信托公司无需就信托财产受到损失进行赔偿。
（五）明股实债认定风险防范策略
对于“明股实债”的交易结构，一般情况下会按照“实质重于形式”的原则被认定为债权投资。人民法院主要从协议约定的内容和当事人实际履约情况两个方面进行判断，因此信托公司相应可应对如下：
第一，合同中对该类融资模式中的收益安排，应基于债权而非股权，交易方案中不应过多对项目公司的实际经营进行约定，避免影响“明股实债”定性；
第二，股权转让后严格按照合同履约，避免在合同约定之外实施增资、参与公司经营管理等实质行使股东权利的行为。
（六）代持无效风险防范策略
在股权代持法律关系中，信托公司作为显名股东，首先应当进行合规性审查，确认在特定业务领域项下是否允许股权代持，隐名股东是否符合持股的条件等；
其次，信托公司应在代持协议中与实际出资人明确代持法律责任的负担，譬如约定因代持行为所引致或产生的全部法律后果均由实际出资人承担，如名义股东因代持行为而遭受损失的应由实际出资人予以赔偿，并应明确实际出资人承担相关责任的时间及方式；
再次，在可能的情形下，在作为名义股东投资于被投资企业之时，即获取被投资企业其他股东就其名义股东身份及股权代持关系的确认。
（七）受托义务履行风险防范策略
信托公司作为股权代持的受托人，应当根据法律和股权代持协议的约定，积极履行自身义务，包括但不限于：
第一，投资前的审慎注意义务，如应当在向目标公司汇入投资款之前，征得实际出资人的同意，并与目标公司及其股东签订投资协议，确认目标公司对其投资事宜修订公司章程、形成股东会决议等；
第二，投资后积极履行名义股东职责，如催促公司办理股东工商登记，参与公司经营管理，参加公司股东会，及时了解目标公司的生产经营情况和财务状况，并及时向实际出资人报告等；
第三，纠纷发生后的善后义务，如实际出资人要求撤回投资，信托公司应当与目标公司及其股东积极协商返还投资事宜，以及当发生第三人侵权时，信托公司有义务维护实际出资人的股东权益，向侵权第三人主张合法权益。
注释
[1] 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。
[2] 《证券法》第十二条设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：
[3] 《证券法》第六十三条发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
[4] 《上市公司信息披露管理办法》第三条发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。
[5] 《保险公司股权管理办法》第三十一条投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。