监管视角评《电子商务法》（下）：市场监管部门的监管权及影响

本文为《监管视角评<电子商务法>：电商平台责任的落地及其影响》系列之“下篇”，本文内容近万字，是难得的从市场监管角度看《电子商务法》佳作。
三、《电子商务法》部分条款的理解与实践建议
（一）关于第10条主体登记、27条和38条资质审核的操作问题
《电子商务法》第10条主体登记明确了电子商务经营者需要办理市场主体登记，但同时出现了例外情形即个人零星小额交易活动。例外情形，给具体操作层面带来一定的不确定性，如何定义个人零星小额交易活动至关重要。《电子商务法》排除的这类主体，立法本意来说，应当指的是非以经营为目的的，转让二手闲置物品的个人。电商平台目前也开辟了相应的业务模式，例如淘宝网旗下的闲鱼网，当当网标注二手物品等。因此，首先应当明确适用例外情形的主体不能是以经营者的身份开展交易活动，在电商平台中应当以经营者为通常情形，按法定要求办理市场登记，非经营者个人主体开辟专区或特别醒目标注；其次适用“零星小额交易活动”的主体交易活动应当受到一定限制，实际上是定义二手市场的问题，可以考虑结合大数据分析，限制二手物品置换的次数，使之符合小额零星交易活动特征。
《电子商务法》第27条和第38条资质审核的问题。鉴于第10条的要求，第27条资质审核的范围将会扩大，从目前现状来看，电商平台个人网店多数未办理市场主体登记，且实际经营场所在小区住宅房内，在剩余不到4个月的时间里全部取得市场主体登记，并需经由电商平台审核，从操作层面来说时间相当紧迫，可能借此出现的问题包括：1、出现假证假照情况，此类情况将增加平台经营者审核难度，特别是在过渡期2019年1月份集中大量审核，或可能出现纰漏；2、平台经营者如何审核资质。审核有效路径的关键在于是否存在验证信息的官方渠道，具体路径如下：首先，要求进入经营者提供资质信息(了解哪些商品和服务需要取得许可方能经营)；其次，通过可信渠道验证资质信息，如无验证渠道在合理注意义务范围内验证(考虑是否需要进一步实体验证)；第三，验证通过允许在平台开展相应商品和服务的经营行为。需要考虑的是，如何没有官方验证渠道，平台是否具有实体验证的义务，也就是审核标准。
（二）涉及平台协作义务相关条款的具体问题
1、关于第28条报送主体信息的问题
《电子商务法》第28条规定，“电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息”，操作层面需要解决三个问题：1、信息的被报送主体。平台经营者报送给平台所在地市场监管部门，或是报送该经营者所在地市场监管部门，从平台经营者的角度，报送其平台所在地市场监管部门，相对便捷，报送单一主体数据流转安全性更有保障；2、报送信息的内容范围。电子商务有其特殊性，除传统登记经营信息之外，还应当体现网络要素，例如：有效联系方式、发货地址、IP地址等；3、信息报送渠道和时限。建立信息报送通道，通过电子数据传输的方式报送，尽可能同步完成。
2、关于第29条平台经营者主动报告违法行为的问题
《电子商务法》第29条规定，“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。”对比《网络交易管理办法》第26条第一款规定，“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。”可以发现，《电子商务法》要求平台经营者的报告义务仅限该法第12条、第13条规定情形，即发现无证经营、严重不合格商品、禁售商品等情形下的报告义务，未要求平台经营者建立违法行为监控制度，涉及到目前网络违法行为较为集中的《广告法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等领域也未要求报告义务，因此此项义务相较《网络交易管理办法》的规定，涉及范围明显缩小。
3、未明确设定平台经营者根据执法机关要求对涉及平台内违法行为采取必要限制措施
《网络交易管理办法》第26条第二款规定，“工商行政管理部门发现平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为，依法要求第三方交易平台经营者采取措施制止的，第三方交易平台经营者应当予以配合。”在《电子商务法》中，并没有类似条款内容，但并不意味着，平台经营者就完全没有义务根据市场监管部门（原工商行政管理部门）的要求，对违法行为采取制止措施。具体可见，《电子商务法》第38条和第45条，平台经营者在知道存在侵害消费者权益和侵犯知识产权行为的，应采取必要措施。可以将市场监管部门对平台经营者的要求，作为上述条款“知道”的其中一种情形。因此，就侵害消费者权益和侵犯知识产权这两类违法行为，市场监管部门可以根据《电子商务法》要求平台经营者采取必要措施。同时，从另一个角度可以看到，就上述条款所涉之外的其他违法行为，《电子商务法》并未设定平台经营者相应的配合采取制止措施的义务。市场监管部门仍然需要通过《网络交易管理办法》第26条第二款规定对平台经营者作要求。因此，从协作处置平台违法行为的角度看，平台经营者义务范围有所减少。
（三）知识产权保护相关条款的操作问题
《电子商务法》第84条规定，“电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，……”反观该法第42条第一款的规定，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。”以及第二款的规定，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，……”
处理涉及市场监管领域的知识产权侵权行为（暂仅考虑商标侵权行为）时，并不能够因为平台经营者收到权利人通知后，未采取必要措施直接适用《电子商务法》第84条，原因是第84条规定的情形和第42条规定的情形存在程度差异。第42条内容为“权利人认为其知识产权受到侵害”，第84条内容为“平台内经营者实施侵犯知识产权行为”。前者是权利人的主观状态，客观要求较低，存在初步证据即可举报要求平台处理；而后者需要认定存在侵权事实，也即是首先认定经营者存在侵权行为，而后追究平台经营者的为侵权提供便利条件的法律责任。
（四）消费者权益保护条款的理解与适用问题
《电子商务法》第38条是在该法四审稿中特别加入的条款，旨在加强电商平台保障消费者权益的责任。因其表述中原“连带责任”经过二次变更，改为“补充责任”，继而改为“相应责任”，使此条款充满争议。
目前该条款第一款为，“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”第二款为，“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”
对该条款需要重点理解的是：第一款，针对两种情形采取必要措施，一是知道商品或服务不符合人身财产安全要求，二是侵害消费者合法权益；第二款，就关系消费者生命健康的商品或服务，存在两项义务，一是对经营者的资质资格审核义务，二是对消费者的安全保障义务。
从监管实践的角度，此条款能够被具体操作应用，应当要对其中的概念作准确理解：其一，第一款中对于"知道或应当知道"的理解，考虑以下情形：1、市场监管机关正式行政公文直接告知平台或通过官方网站、媒体公告；2、受侵害消费者通过投诉举报渠道告知平台；3、公益诉讼的公开司法判决。其二，对第一款“必要措施”的理解。必要措施的具体内容可参考《电子商务法》第42条之规定，在何种情形下采取何种措施，是后续监管的难点和重点，需要大量实践案例具体磨合逐步形成可预期的合理的实践操作。其三，对第二款“关系消费者生命健康的商品或者服务”的理解。目前可以确定的范围包括食品（含保健食品）、药品、医疗器械等，建议各涉及的主管机关共同形成“目录”（定期补充），便于平台经营者统一掌握，有针对性开展后续审核义务和安全保障义务。其四，对第二款“审核义务”和“安全保障义务”的理解。
（五）其他有关问题——新法未设定行政执法职权
市场监管领域的多部法律在设定法律责任的同时，亦会设定具有行政处罚执法权的机关相应的执法职权，例如《商标法》第62条、《反不正当竞争法》第13条、《广告法》第49条、《食品安全法》110条等。《电子商务法》并未作相应规定，似是通过《行政处罚法》予以补充；同时，也未设定行政强制措施（查封、扣押），采取所有必要措施仍需要通过平台经营者具体实施，符合网络环境下的线上行政强制措施（例如断开链接）在《电子商务法》中并未呈现，较为遗憾。
四、结语
《电子商务法》颁布后，相关学者、律师、法务工作者均作了不同程度解读，不断加深对该法的理解，各大平台经营者也已开展相关的合规计划。市场监管部门作为《电子商务法》确定的主要监管部门，需要充分领会《电子商务法》的立法本意和具体规定，积极监管前移，开展行政指导，要求平台经营者全面落实各项法定义务，为新法的正式实施做好相关基础工作。