虚拟数字人广告代言的法律问题分析（上）

引言
近年来，虚拟数字人被媒体和行业机构频繁提及，在不同的应用场景下，虚拟数字人又被称为“虚拟人”、“虚拟主持人”、“虚拟艺术家”、“虚拟学生”等。艾瑞咨询2022年3月发布的《移动应用趋势洞察白皮书》中指出，在2021年资本市场重点关注的视频/直播内容中，虚拟形象/虚拟人成为热门赛道。
2020年12月，中国信息通信研究院牵头会同相关单位共同发起成立的中国人工智能产业发展联盟发布的《2020年虚拟数字人发展白皮书》，[1]将虚拟数字人界定为“具有数字化外形的虚拟人物，与实体机器人不同，虚拟数字人依赖显示设备”，虚拟数字人具有人的外观、行为和思想三方面特征。2022年1月，中国传媒大学媒体融合与传播国家重点实验室发布《中国虚拟数字人影响力指数报告》指出，从技术层面看，虚拟数字人可以理解为是通过计算机图形学、语音合成技术、深度学习、类脑科学、生物科技、计算科学等聚合科技创设，并具有“人”的外观、行为甚至思想（价值观）的可交互的虚拟形象。2021年12月，专注于人工智能与前沿科技领域的产业服务平台“量子位”发布《虚拟数字人深度产业发展报告》，指出虚拟数字人的三大特征是虚拟化、NLP\CV\语音等多种技术共同成熟和高度拟人化。在技术层面上，虚拟数字人可分为灵活的真人驱动型和基于深度学习的计算驱动型。交互模块为扩展项，根据其有无，可将数字人分为交互型数字人和非交互型数字人。非交互型虚拟数字人系统依据目标文本生成对应的人物语音及动画，并合成音视频呈现给用户。[2]
百度智能云“曦灵”平台将虚拟人划分为服务型和演艺型，是按照虚拟人是否具有个性化的身份、性格特征来划分的。服务型虚拟人通常没有特定的姓名、性格、爱好等个性化信息，而演艺型虚拟人则具有特定的姓名、职业、性格特征。乐华娱乐集团披露的其向香港交易及结算所有限公司（“港交所”）提交上市申请书草案中，将“虚拟艺人”界定为“会唱歌跳舞的动画角色，类似真实艺人”。虚拟艺人是电脑生成的动画人物，并通过增强现实及虚拟现实技术与现实互动。开发者采用先进的动画和渲染技术制作具有精细面部表情和肢体动作的角色。虚拟艺人具有各种各样的身份，如歌手、乐队、关键意见领袖（KOL）、“网红”或主播，包括有关现有IP、真人艺人的虚拟版本或消费品牌的化身。
一、虚拟数字人“代言”相关广告法律问题
（一）虚拟数字人本身不构成《广告法》项下广告代言人
《中华人民共和国广告法》（2021年修订）第2条规定，广告代言人指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐或证明的自然人、法人或者其他组织。从法律规定来看，广告代言人包括三方面要件：第一，主体身份为自然人、法人或其他组织；第二，在广告中体现出代言自己的名义或者形象；第三，代言人存在对商品、服务作推荐、证明的行为。
从《中国虚拟数字人影响力指数报告》及乐华娱乐、百度等行业公司对虚拟人的界定中可以看出，虚拟人实质上是使用新技术合成的具有人类部分特征的形象，在互联网场景中，通过技术手段形成动作、声音、表情等与外界互动。一方面，与自然人自出生时取得权利能力不同，虚拟数字人不是通过“出生”而产生的，不具备自然人的权利能力。另一方面，虚拟数字人也不具有辨认自身行为并承担法律责任的行为能力，即便是基于人工智能技术使虚拟人具有产生艺术作品的“创作”能力，其活动仍处于人类设计的技术、程序控制之下，而其“创作”作品与自然人的意思表示存在本质差别。因此，即便广告中表明虚拟数字人物作为“代言人”，满足了上述广告代言人三方面要件中的后两方面，该虚拟人物本身也不构成《中华人民共和国广告法》项下的广告代言人。对于虚拟数字人“代言”活动所涉法律权利义务与责任，需另行确定相关主体。
（二）虚拟数字人“代言”广告的法律责任主体
在虚拟数字人“代言”的话语情境下，虚拟数字人应仅包含具有身份可识别性的演艺型虚拟人，不包括没有自己姓名等个性化特征的服务型虚拟人。演艺型虚拟人可按其与真人的关联程度，分为真人型虚拟人和非真人型虚拟人。真人型虚拟人，是指虚拟数字人作为真实自然人在互联网场景下的身份延伸，例如，2019年的央视网络春晚舞台上，主持人撒贝宁与其AI虚拟形象——虚拟主持人“小小撒”一起出现在舞台上；2019年，科大讯飞为央视新闻主播纪萌打造了虚拟主播“纪小萌”；2020年8月天猫发布其首位代言人易烊千玺的虚拟人物“千喵”作为第二位代言人；同期，淘宝宣布旗下捏脸游戏淘宝人生代言人为“张艺兴&小Z”。非真人型虚拟人，是指虚拟数字人与现实中的自然人身份不存在直接对应关系，如乐华娱乐推出的虚拟艺人女团A-SOUL、清华大学发布的虚拟学生“华智冰”、禾念以雅马哈语音合成引擎为基础制作的虚拟歌手“洛天依”、以及央视网打造虚拟数字人小编“小C”都属于非真人型虚拟人。
1、真人型虚拟人“代言”由对应自然人承担广告代言人责任
目前，对于自然人的虚拟数字人形象，尚未建立统一的身份登记与识别机制，需要结合个案具体情况进行判断。对于虚拟数字人形象、姓名与真人高度一致的，则构成真人以自己的名义代言；对于虚拟人与真人姓名存在差异的，例如张艺兴与“小Z”、易烊千玺与“千喵”，则需结合虚拟人形象与真人相似程度、真人对虚拟数字人形象是否公开承认、就虚拟数字人代言广告的言行评论等进行判断，对于明星、社会知名人士来说，即便姓名不一致，如结合其他因素可识别出该虚拟数字人与真人具有身份对应性，则真人构成广告法意义上的代言人。此外，对于真人型虚拟人形象能否与真人分别代言竞品，也是涉及真人型虚拟人“代言”合同中需要考虑安排的重要问题。
2、非真人型虚拟人“代言”的广告法律责任问题
在非真人型虚拟人在广告中被标注为“代言人”的情况下，由于虚拟数字人并非对应一个真实存在的自然人，所以虚拟数字人的活动、言论如涉及广告法律责任，由虚拟数字人的所有权人或实际控制方（简称“虚拟人方”）承担，关于虚拟人方是指哪些主体，本文将在第二部分详细分析。对于虚拟数字人形象是否构成《广告法》规定的作为代言人的自然人、法人或其他组织的形象，当前司法实践中尚未出现案例。但在2005年吉林市中级人民法院判二审判决的张某诉北京联众电脑技术有限责任公司名誉权纠纷案中，法院认定被告北京联众以存在作弊为由将原告网络游戏账户“豪门·玉儿”积分清零行为构成侵权，判令被告赔偿原告精神抚慰金并向原告道歉。二审法院特别指出，“豪门·玉儿”只是虚拟人物，一审法院判决被告向“豪门·玉儿”致歉不当，改判由被告向原告张某致歉，表明法院认定了游戏账户虚拟形象与账号所有权人之间的关联关系。从这个意义上说，非真人型虚拟人“代言”广告，可能将虚拟人方认定为广告代言人。无论虚拟人方是否构成广告代言人，对于需求方来说，只要虚拟数字人参与其广告宣传，均需注意要求虚拟人方承担包括合同约定及法律规定广告代言人、制作者在内的相应法律责任。
二、虚拟数字人广告“代言”合同签订的注意事项
涉及虚拟数字人广告“代言”的合同，通常由广告主或广告经营者（统称“需求方”）与虚拟数字人运营方（简称“虚拟人方”）签署，本部分将站在需求方的视角，梳理签订虚拟数字人广告“代言”合同的注意事项。
（一）虚拟数字人的权属及签约主体
当前发布的虚拟数字人，分为研制者发布和运营者发布两种情况，前者例如清华计算机系发布的“华智冰”，后者如乐华发布的虚拟艺人女团A-SOUL、华纳厂牌签约虚拟艺人哈酱。对于虚拟数字人的归属，当前尚未建立有效的权属登记机制，也无法以一项权利全面概括对虚拟数字人的权属问题。从虚拟数字人的产生和运营方式来看，包括技术、形象、剧情脚本三个模块：在技术模块，支持虚拟数字人各项活动所依赖的技术，这些技术中可能存在专利技术而被虚拟数字人制作者登记为专利，而虚拟数字人产生和运行的信息系统，可能构成计算机软件；在形象模块中，包括虚拟数字人自身的形象设计、服饰、周边搭配场景设计等美术作品等著作权权利以及商标标识等商标权利；在剧情脚本模块中，包括虚拟数字人的日常言行、爱好、特长等方面的设计，可能涉及文字作品著作权、商业秘密等。从上述三方面考虑，需求方在考察虚拟人方时，也需要求虚拟人方就技术、形象和运营脚本相关知识产权权利提供证明。
如果是与虚拟数字人的制作方签署合同，则通常为虚拟数字人制作方享有的专利权证、商标权证、区块链证明以及著作权相关原创声明，或就其中委托第三方创作的出具相关权利归属声明。如果是与虚拟数字人的运营方签约，则需提供虚拟数字人制作方对运营方的专利权、商标权、著作权、区块链证明等有关授权文件。虚拟数字人并非单一权利标的，建议需求方在获取并核查各项证明的同时收集权威媒体、互联网平台发布的虚拟数字人信息，进行公证并要求虚拟人方对该信息予以书面确认，作为虚拟数字人与虚拟人方关联的证明。
（二）合作期内的虚拟数字人存续问题
虚拟数字人是由企业或自然人设计、制作和运营的，其产生和存续依赖于一定的技术条件。对于虚拟数字人参与直播带货、节目演出等一次性或短期活动来说，虚拟数字人的存续问题涉及风险较低；而对于以虚拟数字人作为产品代言人或建立长期连续合作的商业模式来说，虚拟数字人形象的存续是合同履行的必要条件。
虚拟数字人的存续可分为狭义和广义两种，狭义的存续仅指技术存在，即虚拟数字人产生、固定的技术数段与介质，以及虚拟数字人制作完成后可应用的场景或兼容性技术，当前从事虚拟数字人制作、运营服务的企业在宣传产品时，普遍虚拟数字人跨平台应用的产品技术优势。而广义的虚拟数字人存续要件除技术存在外还包括人设维持与作品产出。人设维持指通过技术和运营，使虚拟数字人保持其发型、肤色、体型、服饰风格、行为举止等外观特征以及爱好、言论等带有内容意义的特征。作品产出是指具有创作功能的虚拟数字人持续产出作品的能力，例如演艺歌手、化妆师、插画师等。对于上述三个层面的虚拟数字人要件，有些是由单一主体全部完成，更多的是由不同主体通过分工合作实现。
本部分将主要从狭义的虚拟数字人存续问题角度，讨论涉虚拟数字人广告“代言”合作合同需要注意的问题，人设维持和作品产出将另行讨论。在涉虚拟数字人“代言”广告的技术存在方面，需求方要注意确认该虚拟数字人生产、保存的技术措施以及相关区块链存证证明等必要证明文件，能否实现对该虚拟数字人的特定化；对于虚拟数字人运行的技术场景，在满足需求方基本要求的情况下，通过实际测试及查看其与相关第三方平台的协议以确认是否实际兼容。对于仅使用虚拟数字人形象开展直播、商业演出等一次性活动的情况来说，完成活动即实现主要合同目的，通常只需留存虚拟数字人形象存续及权属的最基本证明。而对于持续一定时期使用虚拟数字人形象开展宣传或演出活动的，除关注上述存续证明外，还需关注其在持续运行方面的技术和权利保障，例如，如虚拟数字人方委托第三方代为制作、运营虚拟数字人，需求方可要求查看虚拟人方与第三方之间的合同，以判断虚拟数字人持续运行的风险。
鉴于虚拟数字人存续对技术条件的高度依赖性，需要注意约定，第三方停止提供技术服务、技术更新等导致的虚拟数字人无法存续，均不构成合同履行的不可抗力。对于合同约定合作期内，虚拟数字人可能出现的技术上暂停、中止运行或无法存续情形，可比照游戏停服或表演者丧失行为能力的合同安排，考虑剩余合作期、合同目的等方面，在合同中约定虚拟人方承担退费、违约、赔偿责任。在具体处理方式上，需要区分不同的交易模式，对于使用虚拟数字人制作成广告物料后持续投放的，如在广告投放期内虚拟数字人无法存续，需求方仍可能继续使用该广告投放，在这种情况下，合同约定中也要相应体现为需求方的选择权。
（三）合同约定虚拟数字人有关活动的实现
按照合同约定虚拟数字人活动的不同呈现方式，在合同约定虚拟人方义务时需注意：
1、平面物料、视频等一次性制作完成的广告物料，以传统的图像、动画、视频等形式呈现和传播。主要涉及物料制作、修改与交付方式的约定，需注意约定物料交付的时间、形式、技术规格、免费修改条件、付费修改条件等方面事项，具体与一般的广告制作类合同近似。
2、虚拟数字人参与需求方举办的特定互动活动，例如参与直播、演出等。如果需求方采取类似于“租用”虚拟数字人形象的方式，可自行安排设定虚拟数字人的动作、言行，主要涉及虚拟人方保障交付素材符合技术要求以及对需求方修改、使用的相应授权，关于授权的问题本文将在第三部分统一讨论。如果虚拟数字人参加活动的言行举止，仍由虚拟人方控制，则对于虚拟人方的责任要求，可参照演员演出合同中的要求，由虚拟人方承担无法按时参加演出、未按约定质量完成演出等责任。
3、在虚拟数字人的日常行为、场景中植入。如果是需求方“租用”虚拟数字人，该等场景由需求方自行制作，则主要涉及虚拟人方保障交付素材符合技术要求以及对需求方修改、使用的相应授权，关于授权的问题本文将在第三部分统一讨论。如果由虚拟人方控制，则合同目的实现基本上完全依赖于虚拟人方，通常需求方难以通过技术手段对虚拟人方的履行行为加以直接干预和控制，所以在合同条款设计方面，需注意从场景效果、展示方式、技术标准、期限、违约责任等方面进行具体约定，以对虚拟人方履约形成有效约束、震慑，以及需求方在无法实现场景植入时可依据合同约定主张违约或赔偿责任。
4、以虚拟数字人名义创作的作品。如果交易中包含使用虚拟数字人创作作品，对需求方来说，还需注意对作品形式、作品数量、作品质量、创作方法等进行约定。对于创作方法，如果是依靠技术输出作品，需要注意约定技术方法；如果是由控制人以虚拟数字人的名义创作，则需对实际创作者进行特定化，未经需求方同意不得换人。对于作品质量的约定，一方面，由虚拟人方承担作品合法性的保证责任；另一方面，在双方对成果质量存在争议时，可参考委托创作合同的相关约定，如需求方认为虚拟数字人创作作品不符合其质量要求，可单方解除合同，且无需支付后续费用。关于作品著作权归属等问题，将在本文第三部分予以讨论。
（四）虚拟数字人的“人设”合法合规问题
虽然虚拟数字人自身不具有法律主体地位，但其通过技术实现的功能中，则包含着以外观、言论等形式体现的类似于艺人的“人设”。在虚拟数字人“代言”场景下，需求方需要从以下方面考虑“人设”合法合规问题：
第一，虚拟数字人的外观。在一些邀请真人进行演出或代言合同中，会对于真人的外形、穿着进行规范。例如，以传统文化作为人设的演出或广告，要求演出者不得改变头发颜色、不得整容、不得佩戴鼻环等配饰，或者对于服饰风格存在要求，对于参与演出的虚拟数字人，需求方在合同中也要结合交易背景进行相应约定。
第二，言行方面的约束。在将虚拟数字人标示为广告代言人的场景下，与真人演员代言人一样，需求方要注意约定该虚拟数字人形象以演出、代言、直播、日常发布等所有呈现方式中，不得出现为竞品代言的言行或可能被公众误以为代言的言行，如遇无法避免与竞品同画面出现的情况，可参照真人代言合同中的处理方式，在合同中约定虚拟人方有义务提前通知需求方并获得其同意，如遇紧急情况客观上无法提前通知和确认，则需采取即时通知、尽快离场、消除影响等相关应对措施。
第三，道德条款问题。对于虚拟数字人的“人设”在言行方面的要求，可比照真人演员的演出合同“道德条款”，包括违法犯罪行为和违背公序良俗、伦理道德的行为，与真人相比，虚拟数字人不涉及直接损害他人身体、酒驾等基于真人身体机能方可实现的行为，但对于言论、衣着、参与演出内容题材、公众话题等，则与真人演员一样，需要在合同中注意约定虚拟数字人在任何场景呈现中都不得出现违法背德的言论和行为，因虚拟数字人的言行系由人类设计或由人类开发的软硬件设计，实际上该要求类似于对设计者提出作品内容方面的要求。同时还需注意的是，由于虚拟数字人背后存在实际控制者，通常是公司，有一些虚拟数字人背后可能存在为其提供配音、创作等支持的自然人，在涉及虚拟数字人背后的真人形象、言行可能被公开的情况下，该等自然人的言行也可能导致影响虚拟数字人的存续与运营。鉴于此，需求方在与虚拟人方签署协议时，也需考虑实际控制虚拟数字人外观、言行的主体违背“道德条款”的情形，约定一旦该等组织或个人的违法背德行为产生社会不良影响时，无论该等行为是否由虚拟人方实施，也无论是签订合同后发生的行为还是签约前发生但签约时尚未被发现的行为，均在合同中约定虚拟人方均需承担违约责任，对需求方的损失予以弥补。
以上是对于需求方与虚拟人方就虚拟数字人担任广告代言人合作所涉广告法律责任和合同权利义务可能涉及问题的分析。在需求方与虚拟人方的合作中，由于虚拟数字人并非民事行为主体，所以该合作实质并不仅是演出合同，更主要的是涉及与虚拟数字人相关的一系列授权，而虚拟数字人作为一项新兴的技术，有关部门对其活动的监管也是在交易模式设计时需要关注的，这两个问题将在本文后半部分予以讨论。
[1]参见《2020年虚拟数字人发展白皮书》，中国人工智能产业发展联盟总体组、中关村数智人工智能产业联盟数字人工作委员会，2020年12月。
[2]参见《虚拟数字人深度产业发展报告》，北京极客伙伴科技有限公司“量子位”微信公众号发布，2021年12月。