如何理解合同中的背靠背条款？

在近期一起合同纠纷案件中，笔者团队代理买卖合同的出卖方，起诉买受方要求支付货款。虽然出卖方已经履行交付、安装调试、培训等全部合同义务，且设备质保期已经届满，但买受人以合同约定的背靠背条款为由拒绝支付货款。
所谓背靠背条款，是指在合同中约定一方付款以第三方付款为前提的条款。国际咨询工程师联合会公布的《FIDIC土木工程施工分包合同条件》第16.3条是典型的背靠背条款，该条款约定：“总承包人在发包人尚未支付工程款项，且该等结果不是总承包人行为或违约导致时，总承包人可以向分包人扣发或缓发。”
实践中，背靠背条款不仅见于建设工程施工合同，也广泛存在于买卖合同等其他类型的合同中。
1.争议
背靠背条款将款项支付风险全部或部分转移给收款方，这样的合同安排有其现实背景，主要是因为付款方（如工程总承包方）现金流较为紧张。但因为背靠背条款的存在，收款方长期无法实现债权，客观上过分加重了收款方负担。
经检索，大部分法院的裁判都认可背靠背条款的效力，此类案件的争议一般集中在对于背靠背条款法律性质的理解。现行法律法规没有明确规定背靠背条款的性质，理论界与实务界也未就此达成共识，甚至最高人民法院内部在不同案件的处理中也存在理解上的差异。常见以下四种观点：（1）附条件的民事法律行为；（2）附期限的民事法律行为；（3）合同履行所附条件；（4）合同履行所附期限。
2.背靠背条款严格意义上不属于附条件或附期限的民事法律行为
民法有两个管控风险的“工具”：一为条件，二为期限。条件或期限，既可以用在法律效力部分，区分附条件和附期限的民事法律行为；也可用在义务履行部分，区分履行所附条件和履行所附期限。
实践中，附条件的民事法律行为与合同履行所附条件、附期限的民事法律行为与合同履行所附期限，这两组概念较容易混淆。以附期限的民事法律行为与合同履行所附期限为例，《民法典理解与适用》对二者的区别作如下解读：“履行期限是当事人对已生效民事法律行为的履行义务所施加的期限限制。此时，民事权利义务已经发生，只是由于履行期限尚未届至，当事人所负义务没有强制履行的效力。这就意味着，履行期限届至前，义务人可以不履行义务，权利人也不得要求义务人履行义务。而对于附生效期限的民事法律行为而言，在期限到来前，民事法律行为并未生效，民事权利义务尚未发生。”
背靠背条款在严格意义上不属于附条件或附期限的民事法律行为，究其原因，是附条件或附期限的民事法律行为在当前的民法典中各有其特定含义。
根据民法典第一百五十八条、第一百六十条的规定，附条件民事法律行为的条件成就时，或附期限民事法律行为的期限届至时，民事法律行为才发生效力。此处的民事法律行为发生效力，指合同整体生效。最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪要也认为：“当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。”
现行民法典有履行所附期限的规定（参见民法典第四百七十条、第四百八十八条、第五百一十一条），但并未有履行所附条件的规定。民法典编纂过程中，有观点提出，整个法律行为附条件的情况固然存在，但实践中更常见的情况是整个法律行为已经生效，所附条件仅仅限制着法律行为中某项义务的履行效力。中国法学会民法典草案建议稿第一百五十条规定：“法律行为及其部分条款可以附条件”，但最终通过的民法典并未采纳该建议。上面提到，有观点认为背靠背条款属于附条件的民事法律行为。即使按照这种思路，认为背靠背条款与“附条件”相关，严格意义上也属于是对合同履行所附条件的约定。只是因为立法空白，实践中法院在处理相关案件时，参照了民法典第一百五十八条、第一百五十九条附条件民事法律行为的规则，不能因此就倒推背靠背条款属于附条件的民事法律行为。
3.将背靠背条款理解为对合同履行所附期限的约定更为合理
在任何一种对价有偿关系中，一方从对方取得利益，都需要向对方付出相对应的利益。以最典型的买卖合同为例，买受人对出卖人的付款义务自始确定存在。如果将背靠背条款理解为合同履行所附条件，在债权人已经履行全部合同义务，但第三人一直未向债务人付款的情况下，付款条件并未成就，债权人始终无法向债务人请求支付价款，缺乏相应的救济途径。这显然与对价有偿关系的性质及当事人之间合同目的相悖，是对当事人意思表示的不恰当解释，也不符合公平原则。
最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪要认为：“在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。”如果将背靠背条款理解为合同履行所附期限，如债务人以第三人尚未履行为由拒绝付款，债权人享有相应的救济途径。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行。如果难以确定第三人何时履行，所附期限不明确的，则应适用民法典第一百四十二条、第五百一十条、五百一十一条第（四）项规定的合同漏洞填补规则确定履行期限。当事人不能达成补充协议，且按照合同相关条款或者交易习惯仍然不能确定履行期限的，债权人在给予债务人必要的准备时间后，即可以随时请求债务人支付价款。
在（2016）最高法民终811号一案中，最高人民法院即认为背靠背条款属于对合同履行期限的约定，裁判理由是：“因案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论支付的工程款来源为何，亿杰公司均为确定的、必然的付款义务人。亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，故该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。依据《合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项之规定，对于合同约定的履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对方必要的准备时间。”
4.即使将背靠背条款理解为合同履行所附条件，也应当严格限制抗辩空间
虽然将背靠背条款理解为对合同履行所附期限的约定更具有合理性，但实践中也有债务人主张背靠背条款属于对合同履行所附条件的约定，进而抗辩付款条件尚未成就。即使从这种观点理解，也应严格限制债务人的抗辩空间，即参照适用条件拟制成就的规定。根据民法典第一百五十九条的规定，当事人不得为自己的利益不正当地阻止条件成就，否则视为条件已成就，这是诚信原则的应有之义。阻止条件成就的方式，既包括作为方式，也包括不作为方式。在有关背靠背条款的案件中，不作为方式有较大的解释空间，可以表现为不积极履行催告、验收、审计、结算、收款等义务（参见（2020）最高法民终106号案例）；也可以表现为不采取诉讼、仲裁方式主张到期债权，以下详述。
实践中，债务人基于与第三人（如工程发包方）维持长远合作关系的考虑（民法典第一百五十九条所述“为自己的利益”），常常仅采取向第三人发送催款函、律师函等催告措施。但此类“柔性”措施，并不足以使第三人付款。甚至也不乏工程竣工验收已经多年，债务人连续几年发函催收，但第三人（发包方）仍拖延付款（如以未完成审计、要求进行二次审计等为理由）的情况。在这种情况下，债权人的合同目的事实上已接近落空，严重违反公平原则。债务人不作为的方式表现为不积极采取诉讼、仲裁方式，怠于行使到期债权（参见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、（2020）京民再11号案例）。将债务人不积极以诉讼、仲裁方式主张到期债权解释为以不作为方式阻止条件成就，实质上参照了代位权相关规定的精神（参见《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第八条、（《民法典合同编通则司法解释》（征求意见稿）第三十四条）。
5.小结
实践中，大部分案件中法院都认可背靠背条款的效力，此类案件的争议焦点是对背靠背条款性质的理解，但理论及实务对于背靠背条款的性质尚未达成统一观点，甚至最高人民法院内部在不同案件中的处理也存在差异。根据民法原理，背靠背条款严格意义上不属于附条件或附期限的民事法律行为；相较合同履行所附条件，将背靠背条款理解为对合同履行所附期限的约定更为合理。如果期限约定明确，则按照确定的期限履行；如果期限约定不明确，则应当适用民法典合同漏洞填补规则确定履行期限。
虽然将背靠背条款理解为对合同履行附期限的约定更为合理，但实践中有债务人认为背靠背条款属于合同履行所附条件，抗辩付款条件尚未成就，拒绝支付款项。即使按照这种理解，也应当严格限制其抗辩空间。如果经过合理等待期限第三人仍未付款，应参照代位权相关规定的精神。如债务人不采取诉讼、仲裁方式请求第三人（如发包方）付款的，可以认定债务人怠于行使到期债权，以不作为方式不正当阻止付款条件成就，视为付款条件已经成就。
以上是笔者办案过程中的一点思考，恳请读者不吝批评指正。