营商环境之司法保障|依法取得探矿权 青山绿水化作田？——生态环境价值不应凌驾于法律信仰之上

编者按：今天分享的是四川金核公司与新疆临钢公司合作勘查合同纠纷案。本案涉及四川企业，案件又属最高法院公报案例，代表了最高法院一定倾向性意见。笔者认为本案裁判逻辑殊值探讨，故对本案进行了重点研究。
根据矿产资源相关法律制度取得的矿业权，在被自然资源行政主管部门依法撤销或注销前，人民法院能否以该矿业权设立在自然保护区内为由，依据有关行政法规，径行判决基于该矿业权的合作勘查协议无效，从而实质性否定该矿业权法律效力？
人生初见
2011年10月10日，新疆临钢资源投资股份有限公司（简称临钢公司）与四川金核矿业有限公司（简称金核公司）签订《新疆塔什库尔干县乌如克铅多金属矿普查探矿权合作勘查开发协议》（简称《合作勘查协议》），就合作勘探乌如克矿达成若干一致。
核心内容为：临钢公司补偿金核公司3500万元后，金核公司将其持有的乌如克矿探矿权注入双方设立的项目公司；由临钢公司出资对乌如克矿进行普查、详查、勘探工作，相关成果由项目公司享有，相关风险由项目公司承担；金核公司向临钢公司保证：标的矿权不存在可能被国土资源管理部门吊销《探矿许可证》等不确定事项，不在冰川保护区、自然保护区、风景区等可能影响矿山开发的区域范围内。
两年情变
2013年11月22日，临钢公司向金核公司出具《关于解除〈合作勘查开发协议〉的函》（简称《解除函》），称临钢公司惊悉案涉合作开发项目位于新疆塔什库尔干野生动物自然保护区中心区域，金核公司自合作至今未告知临钢公司，构成违约；经研究，临钢公司决定解除《合作勘查协议》，望金核公司依《合作勘查协议》相关规定，承担相应责任。
一判继续履行
金核公司因不同意解除《合作勘查开发协议》，率先向新疆高院提起诉讼，请求确认临钢公司解除《合作勘查开发协议》的行为无效，金核公司无需退还临钢公司已支付的矿权合作补偿价款3500万元。
临钢公司收到金核公司起诉状后，向新疆高院提起反诉，请求解除《合作勘查开发协议》并由金核公司向临钢公司赔偿损失约6090万元。
新疆高院一审判决临钢公司解除《合作勘查开发协议》行为无效，临钢公司与金核公司继续履行《合作勘查开发协议》；驳回临钢公司反诉请求。
二判合同无效
临钢公司不服一审判决，上诉至最高法院。最高法院认为，《中华人民共和国自然保护区条例》（简称《自然保护区条例》）第26条规定，禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动。据此，双方签订的《合作勘查开发协议》已违反《自然保护区条例》禁止性规定。
如果认定该协议有效并继续履行，将对自然环境和生态造成严重破坏，损害环境公共利益。故，根据《合同法》第52条第4项、第5项之规定，《合作勘查开发协议》应属无效。新疆高院认定该协议有效并判令双方继续履行，适用法律错误。因《合作勘查开发协议》无效，临钢公司基于该协议向金核公司支付的3500万元矿权合作补偿价款，金核公司应当予以返还。最终，最高法院撤销新疆高院一审判决，改判《合作勘查开发协议》无效、金核公司返还款项并赔偿相应损失。
再审却被驳回
金核公司不服最高法院二审判决，向最高法院申请再审。主要理由是：
1.国土资源部门系矿权颁证主管部门，矿权证的颁发是其依法行政行为，人民法院作为审判机关非经法定行政诉讼程序，无权对该国土资源部门的行政确权行为认定为无效。原审判决无视国土资源部门的行政权力和行政行为的有效性，以审判职能超越行政职能，适用法律不当。
2.原审判决认为《合作勘查开发协议》无效，适用法律明显错误。
自然保护区可以分为核心区、缓冲区和实验区，在实验区可以进行保护性勘探、采矿作业，并无所谓完全禁止性规定。何况，本案双方达成的是探矿权合作勘查开发协议，双方合作尚处于探矿阶段，并非采矿阶段。
本案所涉保护区存在上百家探矿权、采矿权的客观事实成立，该等矿权皆系合法取得、作业，并非违法、无效。原审判决无视此客观存在，未查清事实，仅凭矿权合作在保护区范围内便认为违法、无效，于理于法不符。
本案所涉保护区系1984年设立，本案所涉探矿权系2008年新疆国土厅根据实际情况依法颁发给本案探矿权人合法享有，探矿权人在探矿权区域范围内实施普查、勘查作业合法有效，并未违反法律、行政法规强制性规定，未对自然环境和生态造成严重破坏，未损害所谓环境公共利益。法律、行政法规并无强制性规定自然保护区绝对禁止从事探矿权勘查作业。
3.本案二审期间即2015年8月20日，金核公司申请二审法院就本案所涉专业技术性问题委托合法的专业权威机构作为第三方，对金核公司提供的图例及书面说明予以查明、核实，并对保护区（包括新疆其他自然保护区）内矿权分布及勘查作业客观存在的事实予以调查、了解，以便查清本案事实、客观公正作出裁判，但二审法院未予准许。
最高法院审查认为，金核公司申请再审事由均不能成立，理由如下：
原审判决以案涉《合作勘查开发协议》违反《自然保护区条例》第26条规定为由，依照《合同法》第52条第4项、第5项规定，确认该协议无效，并非金核公司在再审申请中所称的确认其矿权证及探矿权无效，也非超越职权确认国土资源部门行政行为效力，亦不存在超出民事诉讼请求情形。故原审判决适用法律并无不当。
金核公司提交（2016）川律公证内民字第8211号和第8212号《公证书》，用以证明其主张的保护区功能区划及该区划内探矿权人分布情况，借以证明其在自然保护区内探矿活动合法，原审判决结果错误。但是，无论在自然保护区缓冲区或实验区，《自然保护区条例》第18条均没有允许从事勘查（包括预查和普查）矿产资源作业活动的明文规定。故金核公司该项主张缺乏法律依据，其提供的新证据不足以推翻原审判决，原审判决也不存在缺乏证据证明的情形。
金核公司申请二审法院就本案所涉专业技术性问题委托第三方对金核公司提供的图例及书面说明予以查明、核实，不属于民事诉讼法第200条第5项规定的事由。金核公司申请人民法院调查收集保护区（包括新疆其他自然保护区）内矿权分布及勘查作业情况的证据，因该证据不属审理本案所需之主要证据，故该申请再审事由亦不成立。
综上，最高法院于2016年12月22日裁定驳回金核公司再审申请。
我不赞同最高法院二审判决和再审裁定意见，认为本案尚有如下问题值得继续探讨：
一、《自然保护区条例》第26条之但书条款不应被选择性忽视
《自然保护区条例》第26条规定：“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”可见，该条并未对开矿活动进行百分之百的绝对禁止，而是有但书条款。如果连开矿活动都未百分百禁止，则探矿活动更不可能百分百禁止。因为，正常情况下，探矿活动可能对生态环境的破坏只会比开矿活动更小，而不是更大。虽然案涉协议名为《合作勘查开发协议》，但考其内容，尽皆探矿活动，开矿活动几乎未着片言。
那么，金核公司能否援引但书条款，主张自己不在被禁止之列呢？
《物权法》第123条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”据此，若金核公司探矿权系依法取得，则其探矿权利应受保护。从本案查明事实来看，金核公司探矿权由新疆国土厅依法颁发，截至最高法院作出生效判决之日，无任何有权机关宣布金核公司探矿权系非法取得，也无任何有权机关宣布收回金核公司探矿权。甚至，最高法院在审查金核公司再审申请时，也称二审判决并未“确认其矿权证及探矿权无效”。
《矿产资源法》第3条第3款规定：“国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。”
因此，即使《自然保护区条例》第26条没有但书条款，因其效力位阶低于《物权法》《矿产资源法》，当其和《物权法》《矿产资源法》发生冲突时，根据上位法优于下位法之法律适用原则，司法机关不应适用该条而实质上否认金核公司探矿权效力。在其有但书条款时，司法机关更不宜在判决书中不援引但书条款，仅引用该条两个分句之前一分句，置后一分句于不顾而径行认定《合作勘查开发协议》无效。
二、生态环境价值不应凌驾于法律信仰之上
也许有人会说，根据绿水青山就是金山银山理论，在自然保护区内开矿、探矿均不应允许，以保护自然环境和生态资源。因此，本案二审判决之裁判精神值得大力鼓励和提倡。
但，凡事适可而止、过犹不及。首先，从哲学层面上说，探矿、开矿活动的确可能对自然环境和生态资源造成一定程度的影响，但纵观人类进化史，一定意义上说，人类文明进步与其对自然环境的适应和影响相伴相生、同频共振。若欲人类活动丝毫不对自然环境和生态资源产生影响，除非停止生命活动。因为不可能停止生命活动，所以人类不可能停止对自然环境和生态资源产生影响。例如，火力发电可能带来空气污染，但现在人类并不能完全停止火力发电。
其次，从法治层面上说，权利不得滥用。权利人无论行使探矿权还是采矿权，均须遵守《环境保护法》《水污染防治法》《土壤污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《放射性污染防治法》等法律法规，依法开展环境影响评价。若权利人滥用权利，触犯相关法律法规，有权部门自可依法依规查处；若权利人未滥用权利，仅因为探矿、采矿位于自然保护区内，就被国家机关宣告权利无效，恐有国家机关滥用权力之虞。
再次，从行为牵连上看，案涉自然保护区于1984年即已设立，而金核公司于2008年首次取得案涉探矿权。彼时，新疆国土厅应当知道保护区的存在，但仍向金核公司颁发了探矿权证。假若在保护区内的确不应该有采矿或探矿活动，也是作为国家机关的新疆国土厅有错在先，最终却由无辜企业金核公司买单，未免于理不合。
最后，依法治国是中国国家治理体系之基本手段，法治国家是国家治理之崇高目标。生态环境、生态价值固然重要，但均不可凌驾于法律信仰之上。如果今日允许生态价值凌驾于法律信仰，明日就会有社会稳定，后日就会有国际关系，都想要凌驾于法律信仰。德国法学家伯尔曼曾说：法律必须被信仰，否则将形同虚设。如果允许其他价值凌驾于法律之上，法律信仰必将形同虚设，沦为具文。
三、本案应然处置方案
也许，有人会说，二审判决并非是将生态价值凌驾于法律之上，而是在个案权衡之后，觉得对案涉保护区生态环境之保护，其价值优于金核公司探矿或采矿活动所能取得之经济利益。
此说固然不无道理，但在金核公司探矿权依法取得且持续有效的情况下，司法机关径行以司法判决形式实质性否定金核公司探矿权效力，有违宪法精神和法治原则。
事实上，最高法院在二审审理过程中，如果发现国土部门对保护区内的探矿、采矿活动颁发探矿权证、采矿权证有违《自然保护区条例》之相关规定，不利于自然环境和生态保护，完全可依法中止审理，然后向新疆国土厅或国家国土部等部门发出司法建议，敦请有权国家机关依法收回或撤销颁发探矿权证、采矿权证之行政许可。如果有权国家机关依法收回或撤销了对金核公司探矿之行政许可，则最高法院可恢复案件审理。恢复审理后，因作为《合作勘查开发协议》基础之探矿权已不复存在，合同目的已无法实现，则最高法院判决解除双方《合作勘查开发协议》，有理有据。
而且，作为中国最高司法机关，最高法院若欲向有权国家机关提出司法建议，不宜拘泥于金核公司之个案，而应建议国土部门彻查案涉保护区内所有探矿权、采矿权所涉行政许可是否违反《自然保护区条例》之禁止性规定。如果仅拘泥于个案提司法建议，一方面有违习近平法治思想，另一方面也易让金核公司感觉受到选择性对待。
最高法院在审查金核公司再审申请时提到，二审判决并未否定金核公司探矿证及探矿权之效力，只是否定《合作勘查开发协议》之合法性。笔者认为，如果金核公司探矿证有效、探矿权有效，则其当然有权在保护区内继续从事探矿活动。既然金核公司有权在保护区内继续从事探矿活动，其与临钢公司合作探矿又有何不可呢？最高法院表面上仅否定《合作勘查开发协议》之法律效力，并未否定金核公司探矿证及探矿权之法律效力，但其通过否定《合作勘查开发协议》法律效力，实质上宣告了金核公司探矿证及探矿权的“死刑”，确有越俎代庖地染指行政权力之嫌。