最高法院劳动争议司法解释二（征求意见稿）解析与点评

前言
党的二十大报告强调“实施就业优先战略”，提出“健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度”。2023年12月12日，最高法网站公布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（简称《解释（二）征求意见稿》），面向社会公开征集意见。
《解释（二）征求意见稿》共二十七条，对股权激励争议的受理、诉讼中的仲裁时效抗辩、未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效、特殊劳动报酬的仲裁时效、达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护、转包或者分包的劳动关系、被挂靠单位的劳动关系、混同用工、外国企业及常驻代表机构主体资格、外国人与无国籍人的劳动关系、港澳台居民在内地就业纠纷、未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式、不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形、视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资、劳动合同的续订、竞业限制条款的效力等方面问题进行明确。其中部分条款对当前司法实践给予肯定，部分条款则与当前司法实践观点有所偏差，有的条款也加重了企业的社会和经济责任，引发业内人士广泛关注。
《解释（二）征求意见稿》在弥补法律滞后性的同时，不仅对各级法院法官的审判提供了适用依据和具有约性，还对公司（组织）劳动用工管理和劳动者的行为具有预判性和指导意义，也对双方间的劳动争议解决指明了方向。本文就该解释部分条文进行解读并提出建议，抛砖引玉，以飨读者。
条文解读与完善建议
第一条【股权激励争议的受理】
用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。
【解读】过往股权激励是商事争议还是劳动争议，一直存有争议。本条明确了股权激励与劳动争议处理要件：（1）劳动关系；（2）股权激励属于劳动报酬；（3）赔偿股权激励损失。满足三个条件才能作为劳动争议案件处理。
从受理方面来看，将满足上述条件的股权激励作为劳动争议，而劳动争议仲裁或诉讼费用近乎为零，降低了劳动者的维权成本。随着股权激励与奖金提成等激励方式的丰富，本质上均为激励劳动者创造更多价值，可以解决劳动者在股权激励争议中遇到的立案难、成本高等问题，是顺应司法实践与学者观点的善法之举。
不过，本条中“给付股权激励标的”的表述相对有些模糊歧义，如若表述为“给付股权激励所得分红、收益”，则更接近于劳动报酬概念，也便于理解。
第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】
当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。
第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】
当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
【解读】仲裁时效是指当事人因解决劳动纠纷向仲裁委员会提出仲裁的法定时间，本条解释对时效抗辩提出的时间做出明确规定，只能在仲裁阶段提出，且只能由当事人主动提出，劳动仲裁机构、法院不能越俎代庖主动运用时效进行裁判，本条属于延续司法实践，没有争议。
不过在法院阶段提出是否有用，则要看是否符合第三条规定的除外情形。同时，因为劳动争议案件需要仲裁前置，所以本条解释是对《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中时效问题的补充，是对法院是否要释明时效的问题的又一次明确。
第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】
用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。
【解读】司法实践中，未签劳动合同请求支付第二倍工资的案件屡见不鲜，但随着各地裁审机关对时效理解的不同，各地裁判第二倍工资支付的区间也具有相应差异。例如，北京地区的裁审观点与本条解释近乎一致（即从应签之次日起算），对用人单位比较友好，但吉林的观点则是从视为已签订无固定期劳动合同的当日起进行计算，对劳动者比较利好。
本条解释明确了未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效适用一般仲裁时效（即一年），起算日为应当订立劳动合同的一个月的次日。同时明确关于二倍工资的计算将会以天数为单位。对此前各地司法实践因理解偏差而裁判不一的情况进行明确。但是，实践中对于第二倍工资支付的问题依旧存在较多不同理解，比如第二倍工资支付是否存有上限。
第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】
劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
【解读】本条将未休年休假工资和加班费明确认定为劳动报酬，适用于特殊时效，加大了用人单位的责任义务与惩处力度。
关于将未休年休假工资报酬适用特殊时效。从经济和社会责任的角度督促了用人单位落实休年休假制度，保障劳动者的休假权，但同时也大幅度增加了用人单位的责任、风险与义务。如果劳动者离职时仲裁申请几十年以来的年休假工资，企业若应对不慎，后果影响严重。
关于加班费适用特殊时效相对符合主流观点，除了个别地区的特殊规定（如南京：1年时效；浙江、广州；2年时效；深圳：3年时效）。若劳动者主张权利，用人单位无法以一年、两年或三年的仲裁时效为由进行抗辩了。
值得一提的是，《工资支付暂行规定》中关于用人单位保管考勤记录、工资支付记录等的时间为二年，劳动者主张相关权利的，用人单位仍负有二年内的举证义务，超过两年的则应由劳动者举证。
第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】
达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。
【解读】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者，可以是劳动关系、劳务关系，也可以是除此之外的“特殊劳动关系”，比如未享受养老保险待遇的退休返聘人员。虽没有明确界定用工法律关系的性质，但这类超龄人员可以参照劳动法律主张基本的劳动基准，如劳动报酬（意味着最低工资标准要执行）、工作时间（意味着工时与加班的规定要执行）、休息休假（意味着年休假、病假等要执行）、劳动保护、职业危害防护即工伤保险待遇（意味着可以执行工伤保险的规定）。该条规定，在一定程度上增加了企业聘请退休返聘人员的责任和义务。从另一方面，也可能会减少了该年龄段劳动者的就业机会。
其实，是否适用劳动合同法，需要区分是否存在用人单位原因不缴而导致不能享受退休待遇的情形。本条文将此情形进行一刀切，即无论是否为用人单位原因而不能享受退休待遇，都将适用劳动合同法来保护劳动者权益，实践中可能还是应区分不同情形。
第七条【转包或者分包的劳动关系】
具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
第八条【被挂靠单位的劳动关系】
不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
【解读】这两条解释的情形常存在于建设施工、承揽合同、加工安装等领域。
在实践中，农民工接受包工头的组织和管理，双方通过书面或口头的形式约定在一定期限内由农民工向包工头所承包的建筑工地提供劳务，包工头根据约定向其支付相应的报酬。两者关系的产生和变更均出于意思自治，符合民事雇佣关系的特征。但包工头并非建筑施工企业的员工，包工头与发包方和自行招用的农民工之间较少被认定存在劳动合同关系。但是当农民工在工作期间受伤时，本条即延续了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定精神。
该条明确了包括承担支付工资、给予工伤保险待遇等“用工主体责任”，用工主体责任不以存在劳动关系为前提。但若具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给内部职工，该职工又以建筑企业的名义招用农民工，农民工相信其系被该企业所聘而非该包工头，则形成表见代理，该农民工与建筑企业建立劳动关系。
第九条【混同用工】
被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
【解读】该条对混同用工情形中劳动关系认定的标准进行明确。明确了双方只要有书面劳动合同且劳动者以此而主张，则应以书面劳动合同为准确定劳动关系，未签订书面劳动合同则可再结合其他因素综合考量确认。同时，该条也规定了劳动者可以主张各关联公司共同承担责任，进一步保护了劳动者的合法权益。
第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】
依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。
当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。
【解读】外国企业常驻代表机构是指外国企业依照《外国企业常驻代表机构登记管理条例》在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构，不具有法人资格。长期以来，代表机构不具备我国法律意义上用人单位主体资格，只能通过劳务派遣用工的方式招聘员工。该条明确了常驻代表机构因用工发生争议，其可以作为劳动争议案件的当事人，且劳动者还可以依法申请追加外国企业为当事人。
但本条依旧存有争议。允许外国企业常驻代表机构为劳动争议案件的当事人，是否可以理解为其可在大陆直接用工，这与《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条“外国公司常驻代表机构应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理用工事宜”规定相悖。
同时，若允许追加境外企业为当事人，在劳动争议发生或裁判之后，一旦机构消失或机构资产不足以支持劳动者的合法主张，则将会面临跨境诉讼的困境。不仅高昂的诉讼成本是一般劳动者所无法承受的，复杂的国际法律规则也会使劳动者在维权道路上无所适从。
此外，将外国企业列为劳动争议当事人，缺乏劳动法、劳动合同法等法律依据。
第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】
有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：
（一）未依法取得就业证件的；
（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；
（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；
（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。
【解读】该条解释对此前存在争议的未签订书面的劳动合同第二倍工资，是按当月实际计薪日还是人社部公布的月平均计薪日折算的争议问题进行明确，即不满一个月的二倍工资计算是按该月计薪日计算而非月平均计薪日21.75折算。
但对于“月计薪日”也存有多重理解，“月”工资指前十二个月的平均工资还是现有证据的月工资亦有待进一步明确。
第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】
用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。
【解读】该条解释对此前存在争议的未签订书面的劳动合同第二倍工资，是按当月实际计薪日还是人社部公布的月平均计薪日折算的争议问题进行明确，即不满一个月的二倍工资计算是按该月计薪日计算而非月平均计薪日21.75折算。
但对于“月计薪日”也存有多重理解，“月”工资指前十二个月的平均工资还是现有证据的月工资亦有待进一步明确。
第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】
因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者自身原因未订立的；
（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
【解读】该条明确了因不可抗力、劳动者自身原因、劳动合同法定顺延以及法律法规规定等特定情形，不支持劳动者主张二倍工资，主要在于考察用人单位是否存在主观恶意，避免了过往无论劳动者是否存在过错均需用人单位支付二倍工资的一刀切现象，对用人单位较为中肯、友好。
比如，当劳动者出现三期、工伤、医疗期等情形时，用人单位无需为避免二倍工资惩罚，而向劳动者发送关于不续订合同但又不得已延续特殊情形消失的说明或通知。因为该种情形而逾期终止劳动合同，是基于法律规定的顺延，而不是劳动者与用人单位就续签劳动合同达成合意，故不能要求双方重新签订劳动合同和支付二倍工资。
但该条与《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定，似需再度融合协调。
第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】
符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。
【解读】该条解释解决了实践中，劳动者满足《劳动合同法》第十四条第二款之一，符合订立无固定期限劳动合同的条件的，而继续订立固定期限劳动合同，但事后发生争议时，劳动者利用《劳动合同法》第八十二条的规定主张应签未签无固定期限劳动合同二倍工资赔偿的问题。
本条解释旨在尊重劳动者和用人单位的意思自治，本着诚实信用的原则，认定双方签订的固定期限劳动合同有效，劳动者不得再主张未订立无固定期限劳动合同二倍工资。同时应当注意的是，双方在协商签订固定期限劳动合同时，应充分沟通并明确劳动合同类型并留存沟通痕迹，以减少日后不必要的纠纷。
不过，关于涉及无固定期限劳动合同的其他有关事宜仍有待进一步明确，比如：
1.用人单位与劳动者连续订立2次及以上固定期限劳动合同后，是否无需以双方都同意为前提即当然需要订立无固定期限劳动合同。
2.符合签订无固定期限劳动合同而签订固定期限劳动合同，固定期限劳动合同到期，用人单位是否有权单方终止劳动合同。
3.应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，二倍工资支付期间是否应存在12个月封顶上限。
4.劳动合同期满后继续用工，期满后第一个月是否应支付未签订劳动合同二倍工资。
第十七条【劳动合同的续订】
符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
【解读】该条解释对《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项连续订立二次固定期限劳动合同的具体情形进行细化。一定程度上限制了一些企业单位利用关联公司或分子公司交替变换主体或以其他方式等非正常方式，来规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的做法，对违反诚信原则的规避行为起到有效的遏制作用，更好地保护劳动者依法得以签订无固定期限劳动合同的合法权益。
同时，我们注意到《劳动争议司法解释（一）》第四十六条明确本条解释第（三）项情况下工龄连续计算，本次则进一步明确视为“连续签订二次固定期限劳动合同”。
此外，实践中多存在劳动者基于自身发展原因积极主动愿意在关联公司之间轮流签订劳动合同，而非被动响应用人单位安排的情况。该种情况（即劳动者自愿），其实，不宜增加后一用人单位的义务——将前一个用人单位劳动合同签订次数连续计算至后一用人单位的固定期限劳动合同的次数。
第十八条【竞业限制条款的效力】
用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
【解读】《劳动合同法》第二十三条、第二十四条并未对竞业限制期限明确规定必须在“在解除或者终止劳动合同后”。本解释完善了竞业限制的权责分担，明确劳动者在职期间也要履行竞业限制义务，且用人单位无需支付经济补偿，这也是对此前司法判例中的争议进行明确。
用人单位需注意离职或解除后签订的竞业限制条款，应确保合法性并提供相应的经济补偿，以保证条款的有效执行。
第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】
竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。
【解读】该条解释明确竞业限制的范围、地域、期限等要件式审查，约定应与要保护的用人单位的竞争优势相匹配，不得做扩大约定。换言之，劳动者可以对上述事项合理抗辩，法院作出的违约金额亦依据这些因素合理调整。
按照该条规定，对于劳动者违反竞业限制的，用人单位除了可以要求劳动者支付违约金，如果有约定，还可以要求劳动者返还违反竞业限制期间的经济补偿。也就意味着，如无约定，则是否无权要求返还经济补偿存在争议。
第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】
劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
【解读】该条解释对用人单位调岗和调整工作地点的审查标准进行解释，提取总结了此前各地裁判实践中用人单位合理调整岗位的参考因素，对实践中易发生争议的调岗问题进行明确和细化，从反面列举用人单位调岗不合法的情形。明确了
该条强调了劳动者有权基于上述情形，以劳动合同法第三十八条第一款第（一）项为由解除劳动合同并主张经济补偿，该条补充了未提供劳动条件的适用范围。用人单位在调整劳动者工作岗位、工作地点时负有更高的合法合理性注意义务。
第二十一条【无法继续履行劳动合同的情形】
用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
【解读】该条解释对劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的司法实践常见问题梳理总结，其中前（五）项均为《劳动合同法》中规定的法定终止情形，第（六）项是劳动者已再就业的情形也是对目前司法裁判实践的一种延续。并兜底留有灵活开放的第（七）项，旨在传递并非劳动者要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同的，就应支持其诉求，裁判者应结合案情对双方是否具有继续履行劳动合同的客观基础综合裁量。
从条款内容来看，本条解释对用人单位解除劳动关系作出了严苛的规定，故用人单位在解除或终止劳动合同时，需审慎考量、仔细斟酌，谨防被认定为违法解除而导致恢复劳动关系的风险。
第二十三条【未依法缴纳社会保险费的责任】
用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。
【解读】缴纳社会保险是法定义务。如果用人单位和劳动者约定不缴纳社会保险则因违反法律规定而无效，该条解释实质是对于社保缴纳法定义务的进一步强调。
社保补缴是劳动者（个人应缴）与用人单位（单位应缴）双方的义务，实践中可能存在劳动者因不愿缴纳个人部分，导致社保补缴无法继续推进，进而使用人单位被动逃避了补缴责任。
本条解释是对过往一些地方行使被迫解除权并支持经济补偿的一种延续和更新，再次突出强调了缴纳社会保险义务的法定性和强制性。一方面一刀切式支持劳动者、增加用人单位义务，另一方面让劳动者返还已给付的社会保险补偿也给用人单位一些回旋，这也是诚实信用原则的一种体现。
第二十四条【劳动合同期满后继续用工责任】
劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。
【解读】该解释规定了劳动合同期满后，是否继续用工产生的法律责任和后果。其中，第一款、第二款内容《劳动争议司法解释（一）》第三十四条已有规定，但《解释（二）征求意见稿》进一步明确两点：一是用人单位表示异议的时间不能超过一个月；二是明确了视为继续按原条件履行劳动合同后，用人单位具有与劳动者补订书面劳动合同的义务，但未补签的是否应支付二倍工资仍是一个值得讨论的地方。
第三款则与《劳动争议司法解释（一）》表述不同，《劳动争议司法解释（一）》仅规定一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持，现《劳动争议新司法解释（二）》（征求意见稿）则明确用人单位解除劳动合同，劳动者主张权利，用人单位仍需按《劳动合同法》承担支付经济补偿、赔偿金等法律责任。
第二十五条【仲裁或者诉讼期间的工资】
用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。
【解读】该解释明确了劳动合同被判继续履行时的两个焦点问题：补发工资起点和标准，分别为用人单位作出决定后和正常劳动时的工资标准。
该解释改变了以往一刀切的做法，而是要根据各自过错程度来裁判补发工资的责任，给用人单位留有一些想象空间。需要注意，对于过错程度的判断可能会增加用人单位和劳动者的举证责任。
第二十六条【特殊待遇问题】
用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。
【解读】该条解释认可了用人单位可以提供特殊福利待遇（如提供住房、落户等）并绑定一定期限的服务期，并可以要求未满服务期离职的劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失。
需注意的是，本条解释用人单位主张的不是违约金，而是赔偿损失，这个规则与《劳动合同法》第二十五条规定并无冲突。
结语
《解释（二）征求意见稿》的部分条款目前尚存有争议，经过向社会专家、学者们广泛征求意见，反复修改论证后最终定稿正式公布。我们一起展望与期待正式稿的发布和贯彻落实与实施，这将不仅促进劳动者的合法权益的保护，更将有利于企业的凝聚力创建和长远发展，对于构建和谐稳定的劳动关系与企业可持续高质量发展具有举足轻重的意义。