《民法典》视野下违约责任的证明责任分配 （一）

违约责任是合同法中最基础的概念之一，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时需要承担时，依法产生的民事责任。1在通过诉讼解决违约纠纷的进程中，为了确定民事责任的范围，无论是诉讼中当事人攻击防御的展开，还是法官的诉讼指挥，抑或最终的法官裁判，往往都与证明责任问题息息相关。2违约纠纷中证明责任如何分配，由此成为违约责任是否成立、边界何为的重要前置问题。
一、《民法典》中的违约责任体系
（一）我国法律中“债务”与“责任”的分野
“违约责任”这一法律概念在不同的法域存在解释上的差异，在中国实证法视野下其被解释为“因为违反合同约定权利义务关系”而生的“责任”；而在德国，“违反合同义务”指向的是“债务不履行”而非“责任”。“债务”与“责任”的区分是我国实证法特有的产物，《民法通则》第84条和第106条就已经对之二者做出了辨析：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。而责任是公民、法人违反合同或者不履行其他义务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。3在此二分法下，违约责任的内涵无疑指向由国家强制力介入的对债务人财产的掴取力，而区别于依债之本质履行义务的债权人的请求力。
“债务”与“责任”这一二分法带有浓厚的国家介入私法领域的历史色彩，在“物债二分”的法律体系中，“对债务人财产的掴取力”与“债权人对义务的请求力”本身就是一体两面的。从民法的角度，只有在债法与合同割裂的国家或者地区，才有出现“违约责任”这一概念的可能性。4然而，恰恰是在纠纷发生后，在以诉讼的方式解决纠纷的进程中，“民事责任”概念变得至关重要。以诉讼中居中的审判权和诉讼后强制执行作为背书的民事诉讼里，国家公权力要介入私人纠纷，本身就需要描绘“责任”的边界，而不再是听凭“意思自治”的双边关系。易言之，当不需要法院行使审判权以及强制执行、仅凭催告等私法手段即可获得债务的履行时，债务与责任的二分是一个伪命题；只有在私法手段无法达到目的，公权力采取手段时，“民事债务”方成为“民事责任”。从这一意义出发，“民事责任”更多地作为民事诉讼法的一个特殊面向存在于民事领域中。5
（二）以《民法典》577条为中心的违约责任体系
在所有的民事纠纷中，合同纠纷无疑是最重要的一部分。合同类案件的起因往往是一方当事人的违约引发另一方当事人寻求法律上的救济，例如请求向对方履行义务、请求损害赔偿或者要求修理、更换、重作、减价等。尽管不排除与侵权责任竞合的可能性，但合同纠纷导致的主要是违约责任。《民法典》施行以后，一个相对完善的违约责任体系建立了起来，《民法典合同编》第577条是统领整个体系的法条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据违约责任形式的不同，其构成要件为违约行为与其他不同的要件，毫无疑问违约行为是其中最重要的核心构成要件。
《民法典》中违约行为的形态主要包括如下若干种：
（1）第578条预期违约；
（2）第580条与第590条第1款履行不能；
（3）第585条第3款与第590条第2款迟延履行6；
（4）第582条不完全履行。
不同的违约行为形态可能导向不同的违约责任形式，而违约责任形式之间亦可能发生竞合。违约责任形式主要如下：
（1）第579条金钱债务实际履行；
（2）第580条不能强制执行的非金钱债务实际履行；
（3）第581条不能强制执行的非金钱债务替代履行；
（4）由第577条作为根本基础规范、第583条责任竞合与第584条损害赔偿范围的确定标准确定总则、第585条违约金、第586条定金作为损害赔偿的补充形式，构建而得的违约损害赔偿责任体系；7
（5）第582条瑕疵履行的担保责任；
（6）第563条根本违约导致的法定解除权亦可作为广义上“违约责任”的一部份。
二、《民诉法解释》91条的理论基础——罗森贝克规范说
学理与实务的双重面向是以理论学说讨论违约责任纠纷中证明责任分配时必须回答的双重难题。
《民诉法解释》第91条的理论基础，来自于罗森贝克的规范说，该条在制定时参考的就是规范说。8罗森贝克规范说以当事人须证明对自己有利的实体法规范要件为其分配原则，并且通过条文的“原则-例外”关系将法律规范分为权利发生规范与相对规范，权利发生规范的证明责任被分配给权利主张者，相对规范的证明责任分配给相对方。“主张法律关系存在”从解释学的意义上可以理解为“主张法律关系成立，权利由之发生”，也即罗森贝克所言“权利发生规范”；同理，“法律关系变更、消灭”可以理解为“法律关系变更失去原本特性，因此原关系中内涵的权利义务内容发生了变化，于是原权利并未发生或者原权利因此而消灭”与“法律关系消灭，原先内涵的权利亦消失”。9详言之，罗森贝克的规范说分配证明责任的根本规则是：“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（=法律效力对自己有利的法规范）的条件。”10这一规则内涵了如下命题：法官在适用某法律规范以使其发生法律效果时，必须要能够对其要件事实的存在形成内心确证；不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。
规范说责任分配的核心在于区分权利妨碍规范与权利发生规范，“在权利形成规范的构成要件完全实现之前，权利妨碍规范的前提条件就必须已经存在”，11权利妨碍规范其与权利发生规范实质上没有逻辑上的先后顺序，而毋宁是一枚硬币的正反面，以对原被告双方的利益为标准被分配给两造承担证明责任。对二者的区分可以用区别“原则”“例外”的方法来进行，亦即，权利发生规范告诉法官在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生；而权利妨碍的规范告诉法官，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不产生。如果一旦具备规则规范的前提条件（此等前提条件同时是与例外规范共有的），那么法官必须适用这一规则。主张符合规则的效果例外地未发生者，必须证明权利妨碍规范的前提条件。12具体到条文中，则可以通过主文与但书进行划分，例如在“……的，……，但是……的除外”的句式结构中，“但是”以前的句子如符合“构成要件——法律效果”的形式，则可作为一个独立的权利形成规范，而“但是”以后的要件则构成了可以对抗这一权利发生规范的权利妨碍规范，“不在此限”或“除外”、“被排除”同理。13据此，权利妨碍规范与权利发生规范有着本质的区别，因为权利妨碍规则构建了另一种实体法规则，有着自己独立的法律效果，就是对抗权利发生规范的法律效果。
1韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第741页。
2袁中华：《违约责任纠纷之证明责任分配——以〈民法典〉第577条为中心》，载《法学》2021年第5期。
3韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第738页。
4李永军：《论债法中本土化概念对统一的债法救济体系之影响》，载《中国法学》2014年第1期。
5以下使用“民事责任”“违约责任”概念时，皆从民事诉讼中确定当事人需要承担的实体民事责任的范围这一角度界定此“责任”概念，而区别于“证明责任”中的“责任”。
6履行迟延一类违约行为没有单独的规范规定要件，但是可从期间、逾期违约金等规范中推导而得。
7“损害赔偿”亦可称为“赔偿损失”，其有别于“恢复原状”这另一填平损失的方式，具有交换价值导向的金钱主义面向。“损害赔偿”与“恢复原状”的取舍是民事实体法问题，在本文中不予讨论。“损害赔偿”仅从金钱赔偿角度理解。
8沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第316页。
9此处“权利受到妨害”则是从另一方当事人可能主张的角度进行陈述纠纷可能的形态，但笔者认为这一陈述实际上无法与前文形成并列，难以沿用同一逻辑进行解释，有简单罗列而未进行体系化深思之嫌。
10[德]罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。
11[德]罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第127页。
12[德]罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第129页。
13[德]罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第129-133页。