《民间借贷司法解释》第八条的理解与适用

第八条【民刑分离原则】
借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
【条文主旨】
本条确立了借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的“民刑分离”司法处理原则。
【背景依据】
在二元金融长期存在的中国，民间借贷作为正规金融有益和必要的补充，蓬勃发展。作为民事主体之间资金融通的基本方式，借贷关系首先且主要应归属于民法的调整范畴。①但是，由于民间借贷行为存在交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易控制等特征，有些甚至以“地下钱庄”的形式存在，致使非法集资、洗钱等犯罪充斥其间，而当借贷行为逾越法律的边界，触及刑罚领域，则除有关罪与非罪的讨论外，“民刑交叉”涉及的程序与实体问题亦是无法回避的议题。
本条规定所调整的借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人的借贷纠纷，即属于涉及刑事犯罪的民间借贷纠纷案件。因借贷行为既侵犯了民事法律规范，又侵犯了刑事法律规范，必然产生诉讼程序与实体问题的冲突，故此类案件属于民刑交叉的民间借贷纠纷。
民刑交叉民间借贷纠纷的处理，主要包括民刑程序的协调与实体责任的确定两个方面。其中，程序问题的处理是实体处理的前提和基础，主要涉及诉讼模式的选择，即究竟是只刑不民，还是先刑后民、先民后刑，抑或民刑并行。目前，在民刑交叉案件处理中传统的“先刑后民”做法早已饱受争议，但此前尚无明确统一的司法规范对涉及刑事犯罪的民间借贷纠纷的受理问题作出指导。
最高人民法院于2011年12月颁布了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(法〔2011〕336号)，该通知第2条规定：“做好民间借贷纠纷案件的立案受理工作。当事人就民间借贷纠纷起诉的，人民法院要依据民事诉讼法的有关规定做好立案受理工作。立案时要认真进行审查，对于涉嫌非法集资等经济犯罪的案件，依法移送有关部门处理；对于可能影响社会稳定的案件，及时与政府及有关部门沟通协调，积极配合做好相关预案工作，切实防范可能引发的群体性、突发性事件。”
按照上述通知要求，本条规定对借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的民间借贷纠纷，程序上采取“民刑分离”的处理模式作出解释。
【条文理解】
一、民间借贷与刑事犯罪的交叉
借款人与出借人缔结借款合同，由第三人提供担保，本属典型的民事法律关系，但因借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，案件的法律事实产生了刑事和民事的交叉，根据刑事和民事法律规范，分别产生了刑事和民事两种不同的法律责任，涉及完全相同或者部分相同的主体承担，需要通过两种不同的诉讼程序(通过刑事诉讼运用公权力进行制裁与通过民事诉讼对私权利进行救济)来实现救济，这就产生了民间借贷纠纷中的民刑交叉问题。
(一)民刑交叉的涵义
关于民刑交叉案件适用范围的问题，或者民刑交叉的概念问题，争议素来已久。有人认为，民刑交叉案件是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件。②还有人认为，“不同行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但行为之间具有一定的牵连关系以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的现象。”③参考《最高人民法院关于审理涉及民刑交叉案件若干问题的规定》(征求意见稿)的说明，判断民刑交叉案件，是以案件所涉及的法律事实、法律关系、法律责任为根据的：
第一，就法律事实而言，民事案件与刑事案件的法律事实应系同一法律事实或部分相同。
第二，就法律关系而言，只有同时涉及两个法律关系即民事法律关系和刑事法律关系的案件，才有可能体现民刑交叉的问题，才能构成民刑交叉案件。原则上讲，刑事法律关系与民事法律关系本身就是不同的，此处法律关系的交叉，主要是指法律关系的主体(诉讼主体或者责任主体)的交叉，即案件刑事部分的犯罪嫌疑人、被害人与案件民事部分被告、原告应当完全相同或者部分相同。
第三，就法律责任而言，指同一法律事实基于不同的法律部门的法律规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任形态。
在由第三人提供担保的民间借贷中，就法律关系而言，存在出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与第三方的担保关系两种法律关系，而借款人涉嫌犯罪或者被生效裁判认定为有罪，并不涉及担保法律关系，故民事案件与刑事案件在法律关系上并非完全相同，仅是部分重合。就法律责任的主体而言，刑事案件的犯罪嫌疑人或犯罪人仅与民间借贷纠纷中的借款人重合，而出借人起诉担保人的案件，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。可见，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的案件，属于刑事和民事法律关系部分重合、刑事和民事责任主体部分重合的民刑交叉案件。
(二)民刑交叉案件的类型
当前理论界对民刑交叉案件的分类，主要有以下两种观点：
1．三类说。此说将民刑交叉案件划分为三类：第一类是行为人实施的不同行为分别侵犯了刑事和民事法律规范，但不同行为之间具有牵连关系而引起的民刑交叉案件；第二类是行为人实施的同一行为同时侵犯了刑事和民事法律规范而引起的民刑交叉案件；第三类是行为人实施的某一行为侵犯的是刑事法律规范还是民事法律规范一时难以界定而引起的民刑交叉案件。④
2．两类说：此说将民刑交叉案件分为两类：第一类是由于不同的法律事实分别涉及民事法律关系和刑事法律关系，但该不同法律事实之间具有牵连关系而形成的民刑交叉案件；第二类是因同一法律事实同时涉及民事法律关系和刑事法律关系，因而形成民刑交叉案件。⑤前者是基于不同法律事实引起的刑事案件与民事纠纷的相互牵连，可称之为“牵连型”民刑交叉案件；后者是基于同一法律事实引起的刑事案件与民事纠纷的相互牵连，可称之为“竞合型”民刑交叉案件。
无论是“三类说”还是“两类说”，都认同民刑交叉案件存在“牵连型”和“竞合型”两种类型。“三类说”更全面地概括了实务中存在的某一行为侵犯的是刑事法律规范还是民事法律规范一时难以界定而引起的民刑交叉案件，但此类案件最终经司法审查，要么属于“牵连型”，要么属于“竞合型”民刑交叉案件，要么不构成民刑交叉，也即并不涉及刑事犯罪，是单纯的民事纠纷。
(三)数个借款行为叠加后产生的非法集资犯罪
非法集资犯罪并非一个确定的犯罪名称，而是包括了非法吸收公众存款、集资诈骗罪等犯罪名称。在民间借贷涉嫌刑事犯罪的案件中，较多表现为数个借款行为叠加后转化为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪的情形。以非法吸收公众存款罪为例，非法吸收公众存款的犯罪行为通常以民间借贷的合法形式表现出来。非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总合，从量变到质变。而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。从形式上看，单个借款行为仅仅引起民间借贷这一民事法律事实，当事人尤其是出借人订立民间借贷合同时，主观上可能确有借贷的真意。但实质上，数个借款行为相加后性质就可能发生改变，涉嫌或构成非法吸收公众存款这一刑事犯罪。
非法吸收公众存款犯罪的嫌疑人向他人借款时，往往由第三人提供担保，且多为连带责任保证。第三人为单个借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，单个借款行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在贷款人与第三人之间，故单个借款行为叠加后构成刑事犯罪，不应牵连第三人为单个借款行为提供的担保，第三人与贷款人之间的担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系，此类担保合同在效力上一般不宜被认定为无效。
二、民间借贷与刑事犯罪交叉的程序救济
民刑交叉案件的处理程序，是一个十分棘手的问题。理论界对该问题仁者见仁，智者见智，有的认为一律应当先刑后民；⑥有的认为先刑后民与现代法治理念不符，应当实行先民后刑；⑦还有的认为应当根据具体情况分别适用刑事优先、民事优先或者民刑并行。⑧立法和司法解释对该问题付之阙如，主要只有1998年4月21日公布的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释〔1998〕7号)对这一问题有所涉及，并带有先刑后民的倾向性导向。在以往的司法实务中，只要与犯罪行为有关，通常便不再将合同纠纷作为民事案件处理，而直接移送有关部门，通过刑事诉讼程序对犯罪行为人的刑事责任和对被害人的经济损失救济进行“一揽子”解决，而对合同效力及合同责任基本不考虑。对于非法集资犯罪，人民法院一般以非法集资形成的借款合同是非法合同为由，不受理非法集资活动引发的民事诉讼。⑨近年来，随着民事权利保障的勃兴，有法官和学者主张从民事法律的视角来评判此类合同效力。鉴于理论界与司法实务对该问题的认识各行其道，不妨先参考一下域外司法模式。
(一)域外民刑交叉案件的程序处理
域外民刑交叉案件的程序处理模式主要存在分离式与附带式两种方式。
1．分离式(平行式)
此种模式是将刑事案件和民事案件绝对分离，刑民诉讼各自解决各自的诉讼，两者之间不存在依附关系，是平行的。采取这种模予的代表国家有英国、美国和日本。这些国家以私权为中心，认为若是公权附带着私权会造成前者对后者的干涉，影响私权最大限度发挥。例如，轰动世界的辛普森杀妻案，受害人在刑事诉讼结束后另行提起民事诉讼，且刑事诉讼的既判力对民事诉讼不产生影响。美国还设置了被害人基金以保障被害人等得到充分补偿。
2．附带式
附带式国家以大陆法系的法国和德国为代表。这种模式给予被害人可以任意选择三种诉讼方式：一是若认为附带民事诉讼更有利于保障其诉讼权利实现的，可以选择附带民事诉讼程序；二是在法院对被害人的刑事责任问题作出生效判决之后，再向法院提起独立的民事诉讼，亦即“先刑后民”；三是在法院生效刑事裁判形成之前的任一阶段，向法院提起独立的民事诉讼。附带式诉讼提倡者认为此种方式可以避免双重的工作负担和产生矛盾的裁判。在法国，附带诉讼赋予当事人选择权，当事人可以向刑事法院提起，也可另行向民事法院提起，但民事法院的判决在某种程度上要依附于刑事法院的判决。在德国，请求人可以针对因犯罪行为产生的财产法上的损害提出请求，请求中未被认可的部分请求权可另行提起民事诉讼。
从域外对民刑交叉案件的处理模式来看，两大法系国家尽管采用不同的处理模式，但在一定程度上存在相似性，即尊重刑民诉讼之间的差异性，突出强调民事诉讼的独立性，保障被害人利益，多元化途径解决被害人赔偿问题等。⑩
(二)我国民刑交叉案件的司法处理模式
对于民刑交叉案件，我国立法有规定的是刑事附带民事诉讼制度。但是，民刑冲突案件并不是仅指适用刑事附带民事诉讼制度的案件，而且刑事附带民事诉讼制度也不是处理民刑冲突案件的唯一程序制度。1985年8月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》表明，在改革开放初期，司法机关处理刑民冲突案件坚持“先刑后民”、“刑事优先”原则。1997年12月13日施行的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》和1998年4月29日施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，都明确了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。
目前，我国民刑交叉案件的司法处理程序大体可以分为“先刑后民”、“先民后刑”和“刑民分离”三种模式。
1．先刑后民
先刑后民的司法处理方式体现了公权优先的价值理念，适用该种处理模式应遵循一定的条件，刑事犯罪案件的处理是否对民事纠纷具有实质性影响，即一案的审理是否必须以另一案的审理结果为依据。作为传统，先刑后民的做法在处理民刑交叉案件中至今仍获坚持。刑事部分确认的事实可以成为民事裁判的预决事实并作为直接使用的证据，这可以帮助民事法官在查清相关刑事问题后，依法对有关当事人应否承担以及如何承担民事责任及时进行认定和处理，对于提高民事审判的效率，促进对当事人民事权利的保护有积极意义。但是，先刑后民的处理模式容易导致对当事人权益的忽视，故也饱受争议。
2．先民后刑
对于一案的审理必须以另一案的审理结果为依据，若是民事法律关系的判定影响到刑事案件的定罪，可以采用“先民后刑”的处理方式。实践中，采用“先民后刑”的案件主要是一些确权类、知识产权类案件。有学者从提高被害人的救济、提高诉讼效率、缓解执行压力以及有助于修复受损的社会关系等角度出发，论证了“先民后刑”在司法实践中的可行性。例如，经济犯罪的评价、法定犯的评价，属于“二次评价”，当缺乏经济法规的评价时，刑法就不能优先介入判断其构成犯罪。
3．民刑分离
在“民刑分离”案件中，刑事案件和民事案件两者之间不存在谁必须以谁的处理结果为依据的情况，没有先后次序之分。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释〔1998〕7号)第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”该条款是对“先刑后民”的实践惯例所作的纠偏，彰显出最高人民法院注重保护经济交往中善意相对人民事权利的理念。但是，最高人民法院亦未跨越式地从先刑后民直接转变为刑民完全分立，而是区分情况而定，主张以是否同一法律关系为界，分别采取刑民并行模式和先刑后民模式。 三、以“民刑分离”模式处理借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的纠纷 非法集资犯罪尤其是非法吸收公众存款等犯罪过程中产生的资金借贷关系，其本质是借贷合同关系。《合同法》作为民事基础法律，所遵循的基本原则就是意思自治原则，其间产生的民事权利本身受民法保护。而集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的设立，却是站在社会公共利益及市场秩序的立场，对当事人意思自治的适度干涉与调整。如何在合同意思自治原则与非法集资犯罪所保护的金融秩序法益之间找到一个平衡点，是妥善处理民间借贷民刑交叉问题的核心和关键。
针对借款人涉及刑事犯罪时出借人起诉担保人的纠纷，本司法解释采取了“民刑分离”的程序处理模式，即借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。主要有以下考虑：
第一，单个的民间借贷担保行为与非法集资等犯罪是否存在冲突仍不无疑问。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款、集资诈骗的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款等犯罪的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。换言之，合同与犯罪两者所评价(或适用)的对象并非一致，前者针对的是单个借款担保行为，后者则旨在评价向数个“不特定人借款”的行为。第三人为单个借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，单个借款担保行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在贷款人与第三人之间，故单个借款行为叠加后构成刑事犯罪，不应牵连第三人为单个借款行为提供的担保，第三人与贷款人之间的担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。
第二，刑法规范一般不直接调整私法行为，其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制，本身并不规定私法行为的效力，故刑法规范中的强制性规定往往不能直接援引作为确定合同效力的依据，需结合其他规范加以解释。而就实际效果看，如果单以借款行为事后被认定为集资犯罪，就推翻前面一切民事法律行为的效力，最终会抑制民间融资的健康发展。民间借贷合同的效力需要通过审理案件确定。但即便借款人涉嫌犯罪或者已经被认定有罪，从民事诉讼程序的角度，出借人仍然有权以担保人为被告提起民事诉讼。担保人以借款人涉嫌犯罪主张不承担民事责任的，应从实体而非程序上行使抗辩权。
第三，借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的民间借贷纠纷，若刑事介入较深，民事介入较浅，出借人原本希望以介入较浅的民事或其他途径解决纠纷，但刑事程序介入后，出借人的主导地位不得不让位于介入的国家司法机关，从而丧失了其应有的选择权。11而且，刑事程序的前置介入，确有可能在一定程度上构成对出借人民事权利救济的阻碍，有的借款人、担保人会利用“以刑止民”的方式拖延民事诉讼，尤其在一些没有最终侦破或者犯罪嫌疑人逃逸，或者因其他种种原因迟迟得不到审理的刑事案件中，由于刑事程序的阻滞，出借人的民事权利往往无法得到满足，或者权利行使的成本加大。因此，刑事优先原则的适用，有可能导致社会整体利益的保护与出借人个人利益保护之间的冲突与失衡。“刑民独立、并行为主”应为审理此类纠纷的基本原则。
【审判实务】
一、非法吸收公众存款与民间借贷案件冲突的程序处理
1．主债务人已因主合同法律事实在刑事案件中被判非法吸收公众存款罪，对于债权人起诉担保人或同时起诉担保人和债务人的民事纠纷应否受理？在单独起诉担保人的情况下，民刑交叉案件类型是法律事实的牵连；在同时起诉担保人和主债务人的情况下，民刑交叉案件类型是法律事实的牵连与法律事实的竞合并存，而且民事纠纷案件的主体与刑事纠纷案件的主体并不完全一致。因此，只要未违反《民事诉讼法》第119条规定的受理条件的，均应受理。
2．如果债务人已在刑事案件中被判非法吸收公众存款罪，而在民间借贷纠纷案件审理中发现法律事实涉嫌应被追究而未被追究的犯罪行为的，应如何处理？此种情况下，以往法院会依法裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。但两机关往往不会接受材料再次启动刑事程序，原告也不愿意通过刑事途径解决，若裁定驳回起诉，可能会造成债权人的权利无法得到救济，故继续审理效果更好。
二、集资诈骗与民间借贷案件冲突的程序处理
关于集资诈骗中被告人已经被判刑，被害人以民间借贷纠纷为由向人民法院起诉要求被告人或担保人承担民事赔偿责任的，法院能否受理？刑事判决主文已经明确责任罪犯退赔，但在罪犯不主动履行的情况下，受害人的权利如何得到保障，是起诉民事赔偿还是直接申请强制执行刑事判决？对上述问题，司法实践的态度经历了一个演变的过程。时任最高人民法院副院长李国光曾于1998年11月5日在全国经济审判工作座谈会上的讲话中指出，此类案件人民法院原则上不予受理。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第138条的规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……”根据该规定，被害人的财产可以通过刑事附带民事诉讼解决。但在司法实践中，除诈骗类犯罪案件刑事判决必须写明追赃之外，其他案件刑事判决一般不涉及追赃，而且即使涉及追赃的，一般也不会去执行，故被害人的合法权益通过刑事诉讼不能得到充分保护是客观存在的。因此，在刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃但被害人未获全部退赔的情况下，对被害人以民间借贷纠纷为由提起的民事诉讼，应予以受理。但关于未获退赔的事实，需要原告(出借人)提供初步证据。
①参见姚辉：《关于民间借贷若干法律问题的思考》，载《政治与法律》2013年第12期。
②参见何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版。
③刘建国：《刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制》，载《华东刑事司法评论》(第七卷)，法律出版社2004年版。
④江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》2005年第4期。
⑤何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版。
⑥曾亚杰：《略论司法实践中“先刑后民”原则的理解与执行》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。
⑦陈兴良：《关于先刑后民司法原则的反思》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。
⑧薛进展：《刑事优先原则适用与限制的具体途径》，载《法学》2006年第2期。
⑨崔永峰、李红：《非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力认定》，载《中国检察官》2012年第1期；彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。转引自姚辉：《民间借贷的法律规制》，载《政治与法律》2013年第12期。
⑩参见章慧萍：《论刑民间的交叉关系及司法处理的平衡路径》，载《前沿》2013年第16期。
11参见杨亚民、包文炯：《刑事优先原则适用现状的考量》，载《法学》2006年第2期。