浅谈建工合同纠纷中投标保证金实务问题

前言
近年来，由于建筑行业竞争加剧及民法典对于建设工程合同章节进行修订，招投标合同所引发的纠纷持续增加。经检索发现，涉及投标保证金合同纠纷近一年有4031例，其中最高院裁判21例，高级法院裁判106例。一般而言，涉及投标保证金的案件大致分为两类，其一是投标人起诉招标人要求返还投标保证金，其二是招标人起诉投标人要求没收投标保证金。关于投标保证金案件实务操作中主要有如下几处要点：
一、案件管辖问题
关于投标保证金合同纠纷，如何确定案涉管辖，实务中存在争议。
（一）适用专属管辖的规定
该观点认为，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖建设工程施工合同纠纷，不仅限于“建设工程施工合同”，而应当扩展至招投标合同纠纷。
笔者认为，在还没有签订建设工程施工合同的情况下，就投标保证金合同纠纷按不动产纠纷确定管辖并不妥当。尽管投标保证金与建设工程施工合同有关，但其本质上仍然属于一般的合同纠纷，在司法解释未明确的情况下不宜突破。
（二）适用一般管辖的规定
该观点认为，投标保证金合同纠纷区别于建设工程施工合同纠纷，应当按照一般合同纠纷确定管辖。比较典型的是江苏省高院的做法。江苏省高院的法官在《建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究》中从实务的角度上认为，如果工程尚未开工，仅由于招投标事项发生纠纷，适用一般合同管辖。如果工程已经实际开工，此时招投标纠纷并入建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖。
此外，笔者认为，在投标保证金合同纠纷中，如果没有约定合同履行地的情况下，招标人诉求为保证金及支付逾期的利息，其争议标的为给付货币。此时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第18条①规定，按接收货币一方所在地为合同履行地，亦即招标人所在地为法院管辖。
二、关于投标保证金的规定
（一）收取投标保证金
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第26条②规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。第30③条规定如果技术复杂的项目可以分为两阶段招标，此时在第二阶段招标人才可以要求投标人提交投标保证金。
（二）退还投标保证金
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第31条④、第35条⑤及第57条⑥的规定，在招标人终止招标、投标人在截止时间前撤回投标及签订建设工程施工合同后招标人应当退还投标保证金。
（三）不予退还投标保证金
1、法定不予退还投标保证金
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第35条⑦及第74条⑧，投标截止后投标人撤销投标文件的、中标人无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金的不予退还投标保证金。
另外，根据《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》及《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第39条⑨、第40条⑩及第41条⑪，不同投标人的电子投标文件存在雷同的，评标委员会应当按照招标文件规定的评标办法和标准否决其投标，招标人应当按照招标文件的规定没收其投标保证金。
2、约定不予退还投标保证金
招标人可以在招标文件明确约定投标文件内容虚假或者投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为等情况下，可以作为不予退还投标保证金的依据。
三、案由
由于多数投标保证金纠纷中，投标人并未最终中标，因此与招标人间没有签订建设工程施工合同，无法以建设工程施工合同纠纷作为案由。因此，如何确定投标保证金纠纷案由存在不同意见。
（一）缔约过失责任
缔约过失责任是指在合同订立过程中一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务,而使另一方当事人信赖的利益遭受损失,而应当承担民事责任的情况。实务中有认为招标人与投标人在招投标过程中并不形成独立的合同关系，属于缔约前期行为，该行为是为了订立合同而实施的。若未最终中标，招标人与投标人不存在合同关系，以缔约过失责任作为案由。
（二）不当得利
不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。实务中也有认为由于招标人与投标人间未签订建设施工合同，因此投标人所提交的投标保证金应以不当得利认定。
（三）合同纠纷
笔者认为，应以合同纠纷作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等内容形成了一个合同关系。
综上所述，笔者认为，招投标是一种程序要求较为严格的合同缔约过程，招标人和投标人不但要遵守《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等招投标相关法律、法规，还应当遵循诚实信用原则开展合同缔约义务。招标人与投标人的行为若违反法律规定可能涉及民事、行政及刑事三方面的责任。并且，招投标双方在招投标活动中往往投入了较大的人力、物力成本，为了最大限度的保障自身合法权益，招标人和投标人应当及时完整地留存己方参与招投标过程中各项流程的证据，以便在利益受损的情况下，可以根据相关证据证明其实际损失。
相关法律法规
第十八条合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。
第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
招标人不得挪用投标保证金。
第三十条对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。
第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。
第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。
招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。
第三十一条招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。
第三十五条投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。
第七十四条中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
第三十九条禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
第四十一条禁止招标人与投标人串通投标。
有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。