从司法实践看履约保证保险的性质

消费金融在我国已经不是新鲜事物，近几年来，随着互联网环境的发展以及政策的导向，消费金融市场的增长势头更是愈发猛烈。在这片前景广阔的领域里，消费金融公司对于融资的需求非常之大，资产证券化概念的出现使保险成为了未来消费金融市场的一个重要板块，市场亦已经出现了众安保险等积极参与者，这在一定程度上稳定了消费金融市场风险，也成为了良好的增信服务提供者，与消费金融公司等主体形成了合力。
从本质来讲，保险人介入消费金融市场的核心工具仍然是履约保证保险，然而时至今日，关于履约保证保险的性质到底是保险还是担保的争论仍旧没有停止，相关方甚至无法判断此类产品应当适用何种法律，这无疑使消费金融相关保险产品的开发和完善缺乏明确的司法导向。笔者尝试从理论和法律体系角度阐明个人对此问题的观点，即履约保证保险的本质为财产保险，应当由《保险法》调整，而非《担保法》；同时，将重点整合历年来的最高院复函以及各级法院观点等实务资料，试图使读者能够在目前不明朗的立法状况下尽可能地把握实践中的裁判倾向。
一、性质分析
关于履约保证保险的性质，学界有三种学说，即“担保说”“保险说”和“二元说”，限于篇幅，本文不就每个学说进行过多介绍和论证，而是从理论和法律条文依据两方面直接阐明支持“保险说”的理由。
（一）理论分析
1. 履约保证保险建立在大数法则的基础上，其运作根本是风险分担
保险是以将风险集中后再分散为运作机制，即保险人通过承保业务将风险集中，然后运用大数法则和概率学等理论方法厘定合理的保险费率，进而将风险分散给每一个投保人/被保险人，履约保证保险完全符合保险运作机制。与之不同的是，担保是对个案的一种债权保护模式，其机制是将债务人不能如约履行义务的风险转移给特定的担保人，而非由社会性的群体分担。有观点认为履约保证保险的费率与担保公司的业务收费费率相近，进而得出履约保证保险属于特殊形式的担保业务的结论，笔者认为，担保公司出具的担保仅仅是担保的一种类型，大量的担保仍然是以私下利益为基础而出现的非经营性担保，即无偿担保或者收费无规律的担保，担保公司经营的担保模式只能说是效仿保险的运营机制，我们不能颠倒二者的关系。
2. 履约保证保险非单务合同，与担保的特征不符
担保合同中债权人是不承担义务的，而保证保险中，不仅投保人即债务人需要承担缴纳保费等义务，作为债权人的被保险人同样负担着告知义务、减损义务等，显然二者完全不同。
（二）条文依据
1. 现行《保险法》明确了保证保险这一保险产品，而目前的《担保法》没有任何条款针对保证保险形式的所谓“担保”，如果将履约保证保险视为“担保”， 那么既不符合上述分析的保证保险本质，也将造成法律适用的混乱。而且，由于保险和担保是两个相互独立法律关系，二者的法律调整机制和手段也有很大差异，即便采用“二元说”的折衷观点，也不能解决此争议问题，反而加大司法实践中的审判难度。
2. 现行的《民事案由规定》将保证保险合同纠纷归于保险纠纷中的财产保险纠纷类别项下，在此争议问题由来已久的背景下，这种设置可以看作是最高院的一种倾向性观点。
二、实践指引引
（一）最高院观点
对于履约保证保险属于“担保”这种观点，支持者最有力的依据是《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于<中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告>的复函》，该复函认为，“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律”。对于此复函，我们认为，尽管目前其尚未失效，但鉴于《保险法》已经修改，当时法律体系下将履约保证保险认定为保险的最大障碍保险利益问题已经得到解决（旧《保险法》要求投保人在投保时即具有保险利益，履约保证保险严格来讲并不符合此要求），加之近二十年的理论发展，该复函显然已经无法正确指导当今案件的审判。
事实上，最高院在上述复函中透漏的观点随时间的推移也有所变化，在《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》中，最高院认为，“汽车消费贷款保证保险是保险公司开办的一种保险业务。在该险种的具体实施中，由于合同约定的具体内容并不统一，在保险公司、银行和汽车销售代理商、购车人之间会形成多种法律关系。在当时法律规定尚不明确的情况下，应依据当事人意思自治原则确定合同的性质。你院请示所涉中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行诉中国人民保险股份有限公司葫芦岛分公司保证保险合同纠纷案，在相关协议、合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。同意你院审判委员会多数意见，此案的保证保险属于保险性质”。而《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》则认为，“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法”。可见此时最高院的观点已经由之前“担保说”开始转变。
除上述复函以及意见稿等文件外，最高院民二庭对此问题也有相关论述，在《商事审判指导.总第23辑（2010.3）》 P81-85中，最高院法官认为，“应如何定性，我们认为，修订的《保险法》正式实施前即2009年10月1日前，人民法院审理该类案件应当遵循这样的原则――尊重当事人意思自治的原则，即按照合同具体约定确定，在当事人明确约定保险人承担保证责任的，则按担保定性，适用《担保法》确定双方当事人的权利义务。没有约定的适用《保险法》。也就是说，在相关法律或司法解释未对此作出明确详细规定的情况下，当事人合同约定的内容，是判断合同性质以及如何适用法律的重要依据。修订的《保险法》正式实施后，由于法律并未对如何具体适用作出规范，因此，司法解释将对此作出具体规定。正在起草的保证保险司法解释的指导思想是立足现实，着眼未来。初步意见是根据《保险法》的规定，保证保险合同为保险合同，同时但书规定，当事人有特别约定的，从其约定”。对此，《最高人民法院司法观点集成（第二版）商事卷3》第1614页中的相关论述亦持有与此类似的观点。
（二）各地法院观点
（此部分引自时任职于南京中院的王静法官《消费贷款保证保险纠纷司法观点集成》一文）
然而，最高院层面的现有文件和法官论述并没有解决此问题的争议，各地法院仍然对此观点不一，出现了各自为政的奇怪局面。
上海市高级人民法院《2012年第一次高中院金融审判联系会议纪要》在讨论银保合作支农贷款背景下保证保险合同相关问题时，倾向性意见认为：“履约保证保险是保险公司开办的一种保险业务。在该险种具体实施中，由于各保险公司制定的合同具体内容并不统一，导致其法律性质存在一定争议。鉴于2009年《保险法》已将保证保险明确纳入财产保险范畴，故法院在审理此类合同引发的纠纷时，应将之作为保险法律关系处理。对于此类合同纠纷，首先适用《保险法》、《合同法》的相关规定，《保险法》、《合同法》没有明确规定的，才参照《担保法》相关规定。但合同明确约定，保险公司承担保证责任，而且合同约定的权利义务也符合保证的法律性质的，法院应当将其界定为保证，适用《担保法》的相关规定。”
广东省高级人民法院《关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷若干问题的指导意见》第1条规定：“因《汽车消费贷款保证保险合同》发生纠纷的案件，应根据合同的主要内容、当事人责任、履约方式及合同目的等确定合同性质属于保险合同还是担保合同，并据此确定相应适用的法律。保险公司在《汽车消费贷款保证保险合同》中或在银行签订的合作协议中明确约定为借款人的借款提供保证，银行向法院起诉要求保险公司承担保证责任的，应认定银行与保险公司之间建立保证法律关系，适用《中华人民共和国担保法》认定保险公司责任”；第3条规定，“不构成担保法规定的保证关系的保证保险合同具有独立性，应依照《保险法》相关规定确定合同效力，不应以借款合同无效为由认定保证保险合同无效”。
当然，也有法院开始倾向于“保险说”。北京市高级人民法院《关于审理汽车消费贷款纠纷案件及起草消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第七条规定，“在以借款人为投保人、银行为被保险人的保证保险合同中，贷款合同是保证保险合同的基础合同，但二者之间不存在主从合同关系，保证保险合同具有独立性”；第八条规定，“在以借款人为投保人、银行为被保险人的保证保险纠纷案件中，贷款合同被认定无效或被撤销，保险合同的效力及保险人的责任应依据合同法、保险法的相关规定以及保证保险合同的相关约定来认定”。
同时，北京市高级人民法院在就该指导意见的说明中也对对汽车消费贷款保证保险合同的性质和法律适用作了解释，指出在以借款人为投保人、银行为被保险人的保证保险合同中，保证保险合同的保险标的就是债权；保证保险合同是保险合同的一种，是具有担保性质的保险合同，具有独立性。保险公司根据保证保险合同承担的是保险赔偿责任，不是连带保证责任。
福建省高级人民法院民二庭《关于审理保险合同纠纷案件的规范指引》第二十六条规定，“保证保险合同是指借款合同或借款担保合同的债务人向保险人投保，当因债务人不履行借款合同或借款担保合同约定的义务，导致债权人权益受到损失时，由保险人承担保险赔偿责任的财产保险合同。保证保险合同效力独立于借款合同或借款担保合同效力之外，不具有从属性”；第二十七条规定，“人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应当适用保险法、合同法及其他相关法律、法规和司法解释”。
与上述较高层级的法院倾向性观点相比，笔者更认同黄山市中级人民法院（2010）黄中法民二终字第95号案中的观点（该判决被《人民法院案例选》收录），其裁判要旨为“虽然保证保险某种程度上具有保障合同债权实现的功能，其合同的标的是借款合同的还款义务，与一般保险合同的标的不同，但是，界定民事法律行为的法律性质的依据应当是该行为本身而不是行为的目的或者功能。保证保险合同关系应当适用《保险法》来调整”，从行为本身的原理出发去认定行为性质才能避免舍本逐末，对争议问题对症下药。
综上，虽然笔者认为履约保证保险的性质为保险，应当适用《保险法》及《合同法》的调整而非《担保法》，但从目前的法院倾向观点来看，保险人在办理相关业务时仍需要严格把控风险，在对外出具的文件上避免出现任何有关承担担保责任意思表示的措辞，从而减少不必要的争议和纠纷。
（阎冰律师对本文亦有贡献）