仲裁/诉讼前先行协商条款的效力探讨与应对

一、前言
很多交易签订合同时会约定一个先行协商程序，例如：“若就本合同项下事宜发生争议，由双方友好协商解决，一个月内协商解决不成，任何一方可向某某仲裁机构（或某某法院）提起仲裁（或诉讼）”。在实践中当双方发生争议后，往往存在“先行协商期”未满守约方即提起仲裁/诉讼的情况，此时另一方便以没有按照约定进行一个月的协商为由要求驳回申请或驳回诉讼请求，待履行完“先行协商”程序后再提起仲裁/诉讼。部分当事人会囿于此类条款而被拖延维权时间，亦有当事人主张此类条款不应有效，故本文将对“仲裁/诉讼前先行协商”条款是否能影响守约方维权进行分析，并就此类条款的签署提出建议与应对。
二、仲裁程序中“先行协商条款”的效力探讨与应对
1. 仲裁程序中先行协商条款的效力分析
目前仲裁前先行协商程序是否合法尚无明确的法律法规或仲裁规则，那么当一方提出未经协商而提起仲裁时，是否涉及仲裁庭的管辖权或受理权问题？一种观点认为这属于仲裁委受理权的问题，应由仲裁委自己决定是否有权受理；另一种观点认为这涉及仲裁委管辖权的问题，应由法院裁定案件是否由仲裁委审理。根据《中华人民共和国仲裁法》第十七条和第二十条，当事人对仲裁协议的效力有异议的，该争议可以请求法院裁决，如果约定的仲裁事项未超出法律规定的仲裁范围，也不属于其他影响仲裁协议效力情形的，也就不属于可以请求法院作出裁定的情形。[1]而“协商不成”显然不属于法定不能仲裁或者使得仲裁协议无效的情形。因此笔者认为，关于“协商不成”的争议不属于仲裁管辖权问题，而是可受理与否的问题，应该由仲裁机构自行决定。从各法院及仲裁机构的实践来看，基本认同这不涉及仲裁委管辖权问题，仲裁委可自行决定是否继续审理案件。
2. 未经先行协商即申请仲裁的，仲裁委是否受案
关于这个问题最高法复函奠定了我国法院处理这类争议的基调，即在原则性的“友好协商”为程序前提，“协商不成”为结果的情况下，一方提起仲裁可以视为达到“协商不成”的结果。故而，目前主流司法实践观点认为仲裁委可以受理案件：
（1）案例一：润和发展有限公司申请不予执行 （2005）中国贸仲深裁字第18号裁决书
观点：未约定明确协商时间，提起仲裁则视为协商不成，应予受理。
润和发展有限公司认为“没有发生的未经双方协商的‘争议’不属于约定的仲裁范围，应经协商和协商不成是提交仲裁所必需的前置条件，仲裁机构也无权对未经协商的争议进行受理和仲裁”。对此，长沙中院和湖南高院也认为“争议还未到提起仲裁的时间，仲裁机构不应受理”，遂裁定不予执行。该案报最高法审查后，最高法作出了《最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》（〔2008〕民四他字第1号）：当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。你院请示报告中“争议还未到提起仲裁的时间，仲裁机构不应受理”的第2点不予执行理由不能成立。
（2）案例二：三亚天标信息科技有限公司与海南呀诺达圆融旅业股份有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书 (2018）琼01民特130号
观点：我国现有仲裁相关的法律、法规、司法解释并未规定约定“协商解决”为申请仲裁的前置程序
该案仲裁条款为“在本协议履行期间，如发生意见分歧和一方不履行协议条款时，双方应协商解决，如有未尽事宜，双方本着真诚服务、互惠互利的原则协商解决，协商未果的可向景区所在地的海口仲裁委员会申请仲裁”。面对天标公司主张的“协商解决前置，涉案争议未经双方协商解决，仲裁庭无权直接对此进行裁决”，海南海口市中级人民法院认为“虽然，仲裁系双方当事人约定的授权。但我国现有仲裁相关的法律、法规、司法解释并未规定约定“协商解决”为申请仲裁的前置程序。且在本案中，双方因合同履行产生争议后，双方往来函件、QQ聊天等就是一个协商解决争议的过程，故天标公司该主张无事实和法律依据，依法不予采纳。”
（3）案例三：吴燕民等非诉执行审查执行裁定书 (2021）京03执异553号
观点：已约定明确协商时间，但提起仲裁则视为协商不成，应予受理。
该案仲裁条款为“凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决。若因争议无法在争议发生后十五天内通过协商解决，则任何一方有权将该争议提交北京仲裁委员会裁决，仲裁地点为北京”。北京市第三中级人民法院认为“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但结合当事人订立仲裁协议的目的来判断，当事人约定的协商不成可理解为有协商不成的结果，而申请仲裁的行为应视为已经出现了协商不成的结果，因此，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件，故对该项不予执行理由本院不予采信。”
3. 未经先行协商而仲裁委裁决的，裁决是否会被撤销或不予执行
未经先行协商即提起仲裁并被作出裁决的，反对者有可能以“仲裁程序违反法定程序”申请撤裁或不予执行仲裁裁决，而该裁判是否会因为“程序瑕疵”而被撤裁，关键在于“先行协商”是否属于仲裁程序。从司法实践看，法院普遍认可仲裁机构在未经先行协商而作出的裁判的效力，不倾向于撤销仲裁机构的裁决，但观点各不相同：
（1）观点一：违反仲裁前置程序不足以构成“可能影响案件正确裁决”或“可能影响案件公正裁决”[2]的情形，因而不属于撤裁或者不予执行裁决的法定事由。
案例：北京微影时代科技有限公司与天津猫眼微影文化传媒有限公司申请撤销仲裁裁决民事裁定书 （2021）京04民特936号
该案仲裁条款为“因本协议或其违约、终止或无效而产生的或与本协议或其违约、终止或无效有关的任何争议、争论或诉求，应首先由各方通过友好协商解决。提出请求的一方应通过载有日期的通知，及时告知其他方发生了争议并说明争议的性质。如果在该争议通知日期后的三十（30）日内无法通过协商解决，则任何争议一方可以将该争议提交至中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁”。北京市第四中级人民法院认为“《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，应当以违反法定程序达到严重影响当事人程序权利且实质性影响案件正确裁决为标准。《增资认购协议》中约定仲裁前置条件并不影响贸仲管辖，亦不影响仲裁程序的开展，仲裁庭的审理符合《中华人民共和国仲裁法》和《仲裁规则》。对于北京时代公司的主张，本院不予支持。”
（2）观点二：仲裁前置程序是指仲裁之前的争议解决程序，并非仲裁过程中的程序性事项，违反仲裁前置程序不属于违反当事人“对仲裁程序的特别约定”，因而也不属于法定撤裁或不予执行裁决的事由。
案例：崔明诉上海国淳创业投资有限公司申请撤销仲裁裁决一案一审民事裁定书 （2019）沪01民特250号
该案仲裁条款为“如果各方不能自开始协商之日起30日内就争议解决达成一致的，则有权提交仲裁”。上海市第一中级人民法院认为“首先，该条系对于仲裁前争议解决方式的约定，并不属于违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，不属于仲裁程序违反法定程序的范畴。其次，根据国淳公司在仲裁中的举证，双方已就股权回购事宜进行数次协商。即便申请人认为未严格满足在提起仲裁前恰好协商30日的要求，亦属于仲裁条款效力的问题，但申请人在仲裁中并未对仲裁条款效力提出异议。再次，对于申请人提及的另案法律适用，仲裁法规定的可以撤销仲裁裁决的情形是“仲裁的程序违反法定程序”，而另案涉及的《纽约公约》规定的不予承认及执行外国仲裁裁决的情形是“仲裁程序与各方间协议不符”，二者法律适用大相径庭。因此，申请人所称的仲裁程序违反法定程序的理由并无依据，本院对该主张不予采纳。”
（3）观点三：若一方以前置程序未满足作为撤裁或者申请不予执行的理由，法院倾向于采取宽松认定标准，从一方提出权利主张之日起算协商期，以尽可能维持生效仲裁裁决的执行力。
案例：
（2018）京04民特408号案中，法院认为“南市体育事业部在申请仲裁前一个月就已向轩都公司发送了催收租金的函件，轩都公司也已收到该函件，……双方约定的30日协商期已满，仲裁申请的前置程序已完成”。
（2019）京04民特310号案中，法院认为“北京仲裁委员会于2018年10月22日受理了上述《股权转让协议》项下的争议仲裁案，与李振宇向姜庆峰发送律师函已相隔两月有余”。
（2018）京04民特439号案中，法院认为“转让方向债务人发出可转债赎回通知的时间到申请人在受让次日提起仲裁，满足仲裁协议中约定的30天协商期的要求”，从而认定为申请人已经履行了仲裁前置程序，不属于违反法定程序。
4. 关于先行协商条款的签署与应对
从前述分析可知，“先行协商条款”并不能根本上限制当事人提起仲裁的权利，但从时间和成本角度考虑，笔者仍然建议当事人尽量避免签署此类条款，因为即使最终反对方未成功抗辩，但提起异议后裁判机构的审查时间即有可能超出原约定协商期间，反对方仍能够拖延维权方的时间，甚至可能拖延了比原定期间更长的时间。若已签订此类条款，笔者也建议履行完该程序再正式提起仲裁，履行方式包括但不限于给对方出具正式的律师函或声明函，发函时需载明发出日期及协商窗口期，以确保提起仲裁时协商期间已届满，避免被拖延时间。
三、诉讼程序中“先行协商条款”的效力探讨
1. 诉讼程序中先行协商条款的争议
关于诉前协商条款的效力问题，一种观点认为：起诉权是法定的权利，除非法律规定，当事人不得自行约定排除或者限制；另一种观点认为：当事人对自己的权利有权处分。依据法律规定并无法直接判断约定诉讼前先行协商是否属于双方当事人对自己权利的合理处置。
2. 两种观点的合理性分析及实务判例
（1）诉权源于公法，具有绝对性，不得自行约定排除或限制
主张此观点的人认为，在诉讼法这一公法领域，允许当事人在一定程度上的意思自治，但公法领域的意思自治是受到法律严格限制的，意思自治的效力要遵循公法原理，即法律有规定的才有效力。例如，诉讼法规定当事人可以在民诉法规定的范围内约定管辖法院，当事人对此作出约定，属于民事诉讼法范围之内的意思自治，自然有效。若当事人在诉前约定不得或限制起诉，则与《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第一百二十二条、第一百二十六条[3]相违背，属于《民事诉讼法》范围之外的意思自治，应属无效条款。若当事人进行起诉，法院应当根据《民事诉讼法》的规定进行立案受理。
在中达信龙（北京）科技有限公司、赵景茂等技术委托开发合同纠纷民事二审【案号：（2021）最高法知民辖终221号】案中，涉案合同约定“如协商无法解决争议问题，则向甲方（北京萨利公司）所在地法院起诉”，中达信龙公司、赵景茂上诉主张北京萨利公司未经协商直接起诉违反合同约定，最高法认为：“起诉权是法定的权利，除非法律规定，当事人不得自行约定排除或者限制。作为涉案合同一方当事人系与本案有直接利害关系的法人，其通过提起诉讼的方式进行维权，系其依法行使民事权利的表现，并不违反法律强制性规定。”
在江西某某轨道建设有限公司、惠州市某丰盛建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审【案号：（2023）粤13民终5780号】案中，涉案合同约定“须先向被告提出书面和解申请，如果未达成调解协议方能向法院提起诉讼”，一审广东省博罗县人民法院认为“因案涉合同第十八条并不属于任何法定前置或者仲裁前置条款但存在限制原告行使诉讼权利的情形，应认定为无效条款”，二审广东省惠州市中级人民法院认为“诉讼双方订立的《土方专业分包合同》虽然属于合法有效的合同，但该合同在第十八条中约定为当事人民事诉讼权利设置前置程序缺乏依据。利用民事诉讼程序寻求对自身权利的保护和救济是当事人的基本权利，除法律有明确规定的情形外，不得以合同约定排除当事人提起民事诉讼的权利。因此上诉人主张本案被上诉未发出和解申请，提起本案诉讼的条件未成就的上诉意见无理，本院不予采纳。”
在海门安恒供应链管理有限公司与中国建筑第二工程局有限公司买卖合同纠纷一审【案号：（2021）京0106民初23865号】案中，涉案合同约定“对因本合同引起或与之相关的任何争议、纠纷或权利主张，任何一方如欲通过诉讼解决，则必须在提起诉讼前，向对方发出书面和解申请书，在对方收到上述通知之日起3个月为双方和解期限。……若未达成和解协议的，任何一方可采取诉讼的争议解决方式。任何一方若未履行上述和解程序而直接起诉的，则需要向对方承担本合同暂定总价3%的违约金”，北京市丰台区人民法院认为“起诉权是法定的权利，除非法律规定，当事人不得自行约定排除和限制，海门安恒公司的起诉系其通过起诉的方式进行维权，未违反法律强制性规定，故对中建二局公司主张海门安恒公司未发送书面和解申请书进行协商，协商不成再起诉的主张，本院不予采纳。”
（2）诉权条款是当事人意思自治的产物，不违反法律禁止性规定，应当有效
主张此观点的人认为，《民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”是当事人处分诉权的法律依据，私法领域中法无禁止即可为，而对诉权进行约定并未违反禁止性规定，是当事人意思自治的产物，意思自治是民法的基本原则，尊重契约自由也是司法审判的基本原则。民事权利由民事主体支配，民事主体可以依据自由意志在法律规定的范围内处分自己的权利，法院不应当过于干预当事人的自由意志否定条款效力。
认可先行协商条款效力的结果应为法院判决“驳回诉讼请求”，而通过案例检索并未发现此类判例，即使法院未直接否认先行协商条款的效力，亦会忽视反对方所提“未经协商不符合受案条件”的抗辩，径行审理作出判决。尽管法院通过大量判决表明“起诉权”属于公法领域中不可被约定的权利，但当事人就违反“诉权限制”作出财产性补偿约定时，法院可能认可当事人的意思自治，不否定此类条款效力。
在武汉市洪山区鑫安德钢材经营部、浙江华厦建设集团有限公司租赁合同纠纷二审【案号：（2020）浙07民终66号】案中，涉案合同约定“对因本合同引起或与之相关的任何争议、纠纷或权利主张，须在提起诉讼前向对方发出书面和解申请书，在对方收到上述通知之日起3个月为双方和解期限，……若未达成和解协议的，任何一方可采取诉讼的争议解决方式。任何一方若未履行上述和解程序而直接起诉的，则需要向对方承担合同总价款1%的违约金”，一审浙江省东阳市人民法院认为“租赁合同第九条对双方在合同履行过程产生纠纷时的解决进行了明确约定，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。现鑫安德经营部未提供证据证明其在提起本案诉讼前向华厦公司发送通知，更未给予双方和解期限，故鑫安德经营部应承担违约责任，并按合同约定向鑫安德经营部支付合同总价1%的违约金。”二审浙江省金华市中级人民法院认为“该约定对双方违约的情形均适用，鑫安德经营部以该条款属于华厦公司单方免除其责任、加重鑫安德经营部责任的免责条款为由主张无效，依据不足。”
3. 关于先行协商条款的签署与应对
从前述分析与案例可知，诉前先行协商条款的效力在司法实践中趋向于被认定无效，而违反此类条款的财产性约定存在被认定有效的可能。从后续权利保障角度出发，笔者建议当事人尽量避免签署此类条款，更避免就诉讼权利进行财产性约定；若已签署此类条款，需起诉时先启动诉讼程序维护己方应有权益，诉讼中通过主张“约定系对民事诉讼权利的不当限缩”尽量规避额外成本。
四、小结
就前述规定与司法实践来看，未按仲裁条款的约定先行协商而直接发起仲裁时，反对方以“未先行协商”为由或难抗辩成功，但从时间和成本角度考虑，笔者仍然建议不签署此类“先行协商”条款；若已签署，则待履行完该程序再正式提起仲裁。而在诉讼中先行协商条款趋向于被认定无效，违反此类条款的财产性约定存在被认定有效的可能，故在以诉讼为争议解决方式的交易中，当事人仍应尽量避免签署此类条款尽量避免签署此类条款，更避免就诉讼权利进行财产性约定；若已签署此类条款，需起诉时先启动诉讼程序维护己方应有权益，诉讼中通过主张“约定系对民事诉讼权利的不当限缩”尽量规避额外成本。
注释
[1] 中华人民共和国仲裁法（2017修正）
第十七条有下列情形之一的，仲裁协议无效:
（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
第二十条当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
[2] 规定于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第20条和《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第40条
[3] 中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）
第一百二十二条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百二十六条人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百二十二条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。