劳动争议重点实务问题——如何设定试用期录用条件？

《劳动合同法》第三十九条第一款规定劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除与员工的劳动合同，且无需支付赔偿金。笔者在执业过程中，经常会有常法客户的HR或法务工作人员咨询用人单位对试用期员工不满意想要解除劳动合同，应当如何证明员工存在“不符合录用条件”？录用条件是否约定的越宽泛越模糊对用人单位更有利？对于无法量化评价指标的岗位如何设置符合要求的录用条件？针对前述问题，笔者在查阅北京地区近三年来审结的百余份判决书，试图归纳总结北京地区法院在此问题上的态度和立场，并提出相应的操作建议以供参考。
一、用人单位在试用期依据员工不符合录用条件解除劳动合同的要件
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（实行日期：2024年04月30日）第78条第一款和第二款规定：“用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。”
根据上述规定，用人单位在试用期依据员工不符合录用条件解除劳动合同应当具备如下要件：一是有明确的录用条件；二是用人单位将录用条件对劳动者进行了告知；三是用人单位证明劳动者存在不符合录用条件的情形；四是用人单位在试用期内将解除理由向劳动者进行说明。此外，根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位解除员工时，还应当事先将解除理由通知工会并研究工会意见。
试用期解除劳动合同的重点在于用人单位是否设置了“明确的录用条件”并且对“劳动者存在不符合录用条件的情形”进行充分举证。前者属于制度层面对用人单位的要求，后者属于合同履行过程中对用人单位的要求，而前者也是后者的基础。因此，重中之重还在于用人单位是否设置了满足法律法规要求的录用条件。
二、录用条件设置的标准
目前，尚未有法律法规等规范性文件对录用条件的设置标准和原则进行明确，笔者通过查阅案例的方式总结归纳发现，如果用人单位设置的录用条件过于宽泛，或者具有较强主观性时，如录用标准设定为“准确高效的完成分配责任”、“工作态度积极认真” 、“按照项目交付要求及时完成工作，配合项目进展” 等，法院一般会认为用人单位实际并未设置了“明确的录用条件”。
如(2023)京03民终15339号判决书中，法院认为：现某咨询公司主张以口碑不佳、工作作风不良、拿走公司手机等理由认为不符合录用条件，具有较强的主观性，缺乏制度依据，以此为由主张解除劳动合同缺乏法律依。
又如(2023)京02民终15312号判决书中，法院认为：本案中，刘某于入职时签订岗位说明书，内容涵盖资深建筑师一职岗位职责、任职资格，但其所载“准确高效的完成分配责任”“工作态度积极认真”等条件过于宽泛，难以作为明确、量化、客观的考评标准进行考核。
再如(2022)京01民终7939号判决书中，法院认为：即便将“按照项目交付要求及时完成工作，配合项目进展”认定为录用条件，前述录用条件亦非明确、具体的录用条件或者说系纯主观的而非客观的录用条件，而是更接近于一审法院所述的工作要求。
因此，笔者认为“明确的录用条件”应当达到“明确、客观、可量化”的标准，即用人单位应当对员工的岗位设置有明确、具体的考核指标，而且该指标应当尽可能通过量化方式进行客观评价。过于宽泛或主观性强的设定标准有可能会被法院认定为缺乏制度依据，进而认定用人单位属于违法解除。
三、录用条件应当如何设置
用人单位设置录用条件应当达到“明确、客观、可量化”的标准，而且该标准适用于所有岗位。但我们也知道，不同岗位对录用条件设置的标准并不相同，有些岗位如销售岗，相对比较容易设置明确客观可量化的录用标准，一般根据其业绩是否达标即可判断该员工是否达到录用条件；但有些岗位如运营总监、社区工作者、客户经理等，却相对较难通过客观、可量化的业绩指标反映员工是否达到录用条件。对于后者带有一定主观判断因素的柔性岗位如何做到“明确、客观、可量化”的标准，既是用人单位设置录用条件的难点，也是司法审查的一个难点。笔者通过对为数不多的支持用人单位合法解除试用期员工的案例进行分析，尝试总结法院在审查用人单位对柔性岗位设置录用条件的一些观点和态度。
【案例一】数海信息技术有限公司劳动争议二审民事判决书（(2022)京02民终14696号）
关于违法解除劳动合同赔偿金，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。李家旺与数海信息公司订立有劳动合同，该合同对劳动关系履行中的不同事项进行了约定，李家旺虽主张劳动合同部分内容被替换，但未提供证据予以证明，故应对劳动合同约定内容予以采信。根据劳动合同的约定，试用期内绩效考核不合格的、经考核不具备本岗位所要求的各项技能的及不能完成试用期本岗位工作任务的情形属于不符合录用条件。为证明李家旺不符合录用条件，数海信息公司提交了绩效考核表及岗位任务书等证据。2021年9月和10月绩效考核表显示李家旺为不合格，李家旺对上述结果签字确认；2021年11月和12月岗位任务书显示其为各月制定了数项明确的工作计划并有相应完成时间，数海信息公司以此作为依据对其进行考核虽与前两个月的考核方式不同，但在李家旺未提交绩效考核表的情况下，该考核方式具有一定合理性。在试用期届满前，李家旺填写了《转正申请审批表》，其中载明了其工作经历，其亦在载有试用期目标、衡量标准等内容的《试用期工作目标设定及评估表》上签字确认，故数海信息公司以此为据对其进行考核，并根据李家旺以往的工作情况将其试用期评估结果确定为不合格，并无不妥。李家旺虽主张双方订立的劳动合同约定其岗位为项目运营高级总监，但经询，其称不清楚数海信息公司是否有项目运营部，其认可实际从事了声学方面的工作，结合绩效考核表及岗位任务书等证据材料显示的其实际岗位，其主张数海信息公司无绩效考核制度及未告知其工作职责和内容，事实依据明显不足。综合考虑在案证据情况，一审法院认为数海信息公司解除与李家旺的劳动合同系合法解除并无不当，判决驳回李家旺关于违法解除劳动合同赔偿金的诉求亦无不妥，本院予以维持。
【案例二】钟某与某公司劳动争议一审民事判决（(2022)京0105民初66886号）
原告于2021年7月1日入职被告，担任高级JAVA工程师，……原告2021年7月1日签署《录用条件确认书》，约定录用条件包含“试用期绩效考核等级达到A或B或C”。2021年11月11日，被告以原告在试用期期间未通过试用期考核，不符合录用条件为由与原告解除劳动关系。
法院认为：……试用期是用人单位与劳动者相互了解、选择而约定的考察期，用人单位有权对劳动者的各项表现进行考核并决定是否继续录用。本案中，被告对原告所承担的具体岗位事先设定有明确的录用条件，且《录用条件确认书》已由原告签字确认，《某公司绩效考核表》对原告从“业务落地”“对内管理”“对外支持”“工作态度”四方面进行了量化打分，考核结果较为明确具体，原告考核等级为D，未达到《录用条件确认书》中规定的“A或B或C”。被告基于原告在试用期期间未通过试用期考核、不符合录用条件为由解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。
【案例三】李丹与北京市西城区人民政府广安门外街道办事处劳动争议一审民事判决书（(2021)京0102民初38430号）
原、被告签订的《北京市社区工作者服务协议书(A)》是双方当事人真实意思表示，应属合法有效，双方均应按合同约定行使权力、履行义务。该协议所附《西城区社区工作者管理制度汇编(试行)》中包括涉及试用期考核的《西城区社区服务站工作人员考核办法》。在被告发布的《西城区2020年面向社会公开招聘社区工作者和党群服务中心专职党务工作者公告》中就街道社区服务站岗位人员亦明确公示了报考条件及岗位职责，原告主张被告并未公示录用条件一节，与事实不符，本院不予采信。《西城区社区服务站工作人员考核办法》明确写明试用期满的主要考核内容包括“德、能、勤、绩、廉”五项，并对上述五项内容进行了分类阐述，无论从考核内容、考核参与人及各自的参与度、考核结果运用等方面均有明确规定，原告主张被告未公示考核方案一节，与事实不符，本院不予采信。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。被告根据《广外街道社区工作者试用期满考核工作方案》，组织发放《广外街道社区工作者试用期转正测评表》，原告亦按考核工作的要求填写了《社区工作者试岗期满考核登记表》，考核后被告及时召开会议当面告知考核结果，并与原告进行了单独谈话听取其意见，以上过程表明被告已按考核工作的程序要求对原告进行了试用期考核。从考核内容来看，被告发放的转正测评表包括工作态度、自我约束、工作作风、工作创新、团结协作、工作成绩、业务能力、工作效率、胜任度等九方面，并结合工作实际增加两项附加项目，上述考核内容涵盖了德、能、勤、绩、廉五方面，考核内容及考核方式并无不妥。原告经试用期考核，最终得分不满60分，考核等次为不合格，被告不同意转正并与其解除服务协议的行为并无不妥。
综合上述三个案例，笔者认为，法院在审查用人单位设置柔性岗位录用条件时并不会因为岗位不容易设定“明确的录用条件”而降低对“明确、客观、可量化”的要求。因此，用人单位不论对何种岗位设置录用条件都应当尽可能的达到“明确、客观、可量化”的要求。但如何对柔性岗位设置录用条件？笔者建议，首先可以将某岗位设置不同的考核维度，尽量确保录用条件的客观性和全面性。其次，用人单位可以采取量化打分的方式对录用条件和考核内容进行客观评价，甚至用人单位还可以明确不同考核内容的权重占比，事先对员工进行告知。再次，用人单位可以设置多次考评次数，增加考评的客观性。最后，尽量要求员工对每次考评内容进行书面确认，如员工对考评内容不满意，用人单位还应当对考评内容进行合理性解释和说明，并应当留存好相应的考评依据。
此外，关于考核维度中是否可以设置相对主观的评价标准，如“领导评价”、“客户评价”？笔者认为，其实法院并不反对用人单位在某些考核中设置一些相对主观的评价标准，因为现代企业对员工的考核是多方面的，业务素质达标只是录用条件之一，除此之外员工是否具有诸如“爱岗敬业”、“团队合作精神”等相对软性素质也是企业衡量员工是否满足录用条件的一项重要指标。但用人单位应当根据不同岗位性质确定主观评价标准的范围、内容、权重，尽可能做到全面、客观，而且录用条件不应当仅将主观评价标准作为唯一的考核维度，用人单位还应当对主观评价结果的合理性及合法性做出说明，并提供相应的证据予以佐证。否则，法院很有可能认为用人单位设置的录用条件不客观进而认定用人单位属于违法解除。
四、实务操作建议
综上，笔者建议，用人单位不论在设置何种岗位的录用条件，都应按照“明确、客观、可量化”的标准进行设置。对于可以通过明确客观可量化的指标进行评价的岗位，用人单位应当将录用条件向劳动者进行明确说明；对于柔性岗位，用人单位可以通过采取设置不同的考核维度、进行量化打分、设置多次考评等方式尽可能实现录用条件“明确、客观、可量化”的要求。此外，用人单位应当重视留存员工考评结果及相应依据，并且对该员工为何取得该考评结果做出合理性和合法性解释和说明，有条件的情况下应尽量要求员工对考评结果进行书面确认。
感谢实习生秦诗宇在本文行文中作出的贡献