传统非法经营行为类型的甄别与辩护（一）

“在司法解释及行政法规明文规定的‘非法经营’类型以外的扩张，一直是防堵的重点。事实上，对于明文规定的属于非法经营行为类型，在具体的案件中是否属于，也存在很大的疑问。”
非法经营罪历经两次修改，分别于1999年和2009年增加了“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金支付结算业务”，作为非法经营罪的类型化行为。
但是，依靠刑法条文本身的叙明，恐怕是永远无法满足本罪的扩张。根据统计，相关司法解释及行政法规对非法经营的外延的扩张，至少达到72种（易怀炯：《72种涉非法经营罪情形的梳理》，载《刑事实务》2019年11月21日）。
但是，这72种之外仍然在持续性地扩张。司法实践中，对于本罪的担忧源于其口袋化的倾向，所采取的遏制手段也主要是防止未明文规定的非法经营类型。比如，对于“私设收费路障”是否属于非法经营行为，大都保持了警惕性。
但是，陕西省咸阳市渭城区人民法院办理的朱明远等人非法经营案：村干部伙同他人以牟利为目的，在承包经营的农村集体土地上修整道路，实际作为公路来使用，并私自设障向过往车辆收费，非法经营额数额巨大的，构成非法经营罪。
再比如，设立公司专门从事讨债的，北京市第二中级人民法院认为，以牟利为目的，依托调查公司，非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等业务，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪（（2011）二中刑终字第274号）。
在司法解释及行政法规明文规定的“非法经营”类型以外的扩张，一直是防堵的重点。事实上，对于明文规定的属于非法经营行为类型，在具体的案件中是否属于，也存在很大的疑问。本文试举二例。
1“场外配资”是否属于非法经营行为
所谓场外配资，是指融资融券以外的，相关机构向炒股人借钱炒股。对此，需要厘清的是，场外配资属不属于证券业务呢？从判例上看，单纯的场外配资行为能否认定为非法从事证券业务，存在很大的争议。
场外配资一定会关联个人出借账户，然后由相关公司直接配资炒股，因此场外配资行为是否具有合法性，涉及两个方面问题：
（1）个人出借个人账户为他人炒股的，是否属于非法行为；
（2）民间配资是否具有非法性。
应当说，在相当长的时间里（2019年12月28日《证券法》修改以前），证监法律和相关的民事法律都不禁止这两项行为。因此，对于发生在2019年12月18日以前的场外配资行为，并不构成非法经营罪。
第一，旧《证券法》并不禁止个人出借账户为他人炒股。有观点认为，使用第三方账户进行交易，而非客户自己在证券公司的账户进行交易属于违法现象，就属于接受证券交易委托。对此，我们认为，这属于对证券相关法律的严重误读。
新的《证券法》于2019年12月28日修改，修改后于2020年3月1日起施行。修改后《证券法》第58条才规定：“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”而修改前的《证券法》第80条规定，“禁止法人利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”
这就意味着，在2020年3月1日前，《证券法》只是禁止法人出借或者使用第三方证券账户，投资者为自然人，其使用第三方个人证券账户从事证券交易的，并非违法行为。
因此，当实际投资者通过名义投资人的账户，向第三方证券账户发出指令，进行场内交易，在2020年3月1日以前完全属于合法行为。
第二，在很长的时间里，民间“场外配资”属于合法行为。司法实践中，场外配资到底属不属于证券公司融资融券的专营业务，存在很大的争议。
2019年12月28日修改前的《证券法》并没有将“融资融券”作为证券公司的专营业务，2019年修改《证券法》时，才在第120条第5项规定“证券融资融券”属于证券公司的专营业务。
2019年12月份以前关于“融资融券”的规定，中国证监会于2015年6月3日颁布的《证券公司融资融券业务管理办法》对其作出规制。
该办法第三条规定，“证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。”
但是，该办法属于国务院组成部门的“部门规章”，并不符合刑法第225条非法经营罪的要素“违反国家规定”。
按照刑法第96条的规定，“违反国家规定”必须是违反法律和国务院颁布的行政法规、行政措施等，国务院组成部门的“部门规章”不属于刑法意义上的“国家规定”。广东省高院颁布的《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》（粤高法〔2013〕325号）更是规定：
对违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议，法院拟作有罪判决的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定，法院拟作有罪判决的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
因此，违反了《证券公司融资融券业务管理办法》的场外融资，不属于非法经营证券业务。
有观点会认为，由于证券公司融资融券尚且需要经过证监会批准，其他公司的融资融券更可能需要经过证监会的批准，故此该行为属于专营行为无疑。
但是，需要注意的是，场外配资的“金主”一般为小额贷款公司，其原本就已经获得了放款的资质。相反，证券公司并未获得放款的金融牌照和资质，其应当经过证监会的批准，这并不为奇。
实际上，站在基本商业逻辑来看，小额贷款公司向借款人放款是否用于炒股的在所不问。即使小额贷款公司明知道用于炒股，并不能据此认为该行为违法。因此，《证券公司融资融券业务管理办法》只是规制不具有放款资格的证券公司的融资融券行为，而不会因此得出小额贷款公司向股民场外融资的行为具有违法性。
证券商事纠纷的司法实践中，民间融资融券的合法性也长期存在争议。判决较早的湖南省长沙市天心区人民法院审理的朱鲜样与李奇题民间借贷纠纷一案，该案确认了场外配资具有合法性；珠海市香洲区人民法院审理的李俊英与珠海市聚隆投资有限公司合同纠纷一案，同样也确认场外配资的合法性。
直至《九民纪要》的出台，才统一认定“场外配资”行为属于违反了证券公司可从事“融资融券”的禁止性规定，进而认为证券民间融资属于不合法的行为。
由于证券商事领域对于“场外配资”行为的合法性在较长的时间内存在疑虑，那么作为刚性和严厉性更强的刑事法律领域，更应当斟酌场外配资是否属于刑法意义上的“违法行为”。
即使认为自《九民纪要》颁布起，融资融券行为属于证券公司的专营业务，按照法不溯既往的原则，对于《九民纪要》以前的场外配资行为也不应当认定为非法经营证券行为。
事实上，刑事领域在很长的时间里对大部分的场外融资行为不做否定评价。笔者在裁判文书网输入“场外配资”关键词进行检索，并未检索到场外配资案件构成非法经营罪，场外配资因涉及非法吸收公众存款或诈骗罪的，才被追究刑事责任。
故此，我们认为，在很长的一段时间内，证券民间融资撮合平台能否认定为非法从事证券业务存在很大的争议，即便像河南默名资产有限公司从事类似业务被认定为犯罪，但也存很大的争议，该案目前已经发回重审。
在2015年发生股灾以来，否定证券民间融资平台实施的“场外配资”的合法性主要是证监会的规范性文件，有相当多的证券民间融资撮合平台并未被认定为犯罪，甚至没有被证监部门行政处罚。
2经营“香港六合彩业务”是否一律为非法经营罪
有观点认为，通过设立赌博网站，接受他人“香港六合彩”投注的行为，根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年5月31日起施行）第六条的规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪。”
对此，首先应当厘清的是，赌博网站上设定的“香港六合彩”赌博项目，到底属不属于彩票？
非法经营罪作为典型的行政犯，其侵犯了国家专营秩序，应当具有行政法法源。一般来说，其行政法根据应是《彩票管理条例》第三条。该条款规定，“国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。”
因此，认定“六合彩”属于彩票，要不然认为属于发行国务院特许的福利彩票或体育彩票，要不然属于发行、销售境外合法发行的彩票。
赌博网站上的“六合彩”不属于《彩票管理条例》规定的彩票
《彩票管理条例》第二条规定，“本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。”
根据这一规定，结合我国彩票的实际特征，赌博网站上的“六合彩”与我国目前经批准发行的传统彩票存在本质区别。
第一，在投注方法上，赌博网站“六合彩”是在备选数上按代理账号额度进行无上限押注（几元到几千元不等），而彩票一般是以固定价格单份购买；
第二，在赔付规则上，赌博网站“六合彩”只以押中特别号码为单一赔付，并以固定的高倍数赔率赔付；而“彩票”有多个开奖号码，并以开奖号码由多到少组合设置多个等级的奖项，低等级奖项的奖金较低且奖金固定，高等级奖项奖金较高但概率极低；在有无物质载体上，前者无彩票实体，后者有彩票实体。
第三，特别是在投注资金与返奖比例上，赌博网站“六合彩”与彩票的性质相差甚远。
赌博网站“六合彩”不存在固定的、预先设置好的或者可控的返奖比例。也就是说，庄家和投注的参赌人员之间全凭运气和技巧获利，庄家在对赌中可能赢，也可能输，甚至可能存在将所有投注资金赔付之后，还需另行以自己的财物进行赔付赌。
在赌博网站中，赌客和代理都可以通过投注获得一定的返现，其实就是抓住赌客的心理，在尚未达到“痛点”时，施以小小的利益诱惑，引诱赌客继续投注及引诱代理继续发展赌客，为进一步获取非法利益奠定基础，而这一点是正常的彩票发行绝不会出现的情况。
第四，赌博网站“六合彩”与香港发行的“六合彩”往往不存在实质关联。赌博网站“六合彩”往往改变了赔付标准与比率，使其丧失境外彩票的本质特征。
应当区分发行、销售彩票与利用“六合彩”赌博的行为
一般来说，刑法意义上的“发行、销售彩票（六合彩）”，是指对接境外彩票（六合彩）的中奖规则、赔率和奖金，或者直接代理境外的彩票（六合彩）。但是，利用六合彩进行赌博行为，则是以营利为目的，利用“六合彩”组织、招引他人赌博。换言之，发行、销售彩票与“利用六合彩”赌博具有本质区别。
对此，各地的司法机关对二者的法律规制也有显著差异。比如，湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅于2008年10月6日出台的《关于办理“六合彩”等刑事案件适用法律的若干意见（试行）》就对二者作出了区分。
该意见第一条规定，“违反国家规定，在国内代销香港发行的“六合彩”或者发行、销售擅自印制的“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
该意见第二条又规定，“以营利为目的，利用“六合彩”组织、招引他人赌博，采用电话、传真、网络、现金等形式收受投注，具有下列情形之一的，以赌博罪定罪处罚。”
可见，一律将从事“六合彩”业务的都认定为赌博犯罪显然是错误的，应当区分代销“六合彩”与利用“六合彩”赌博的行为差异。
早在2001年，广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅就出台了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》（粤高法发[2001]47号），该意见第一条规定：
“关于利用“六合彩”进行赌博活动的定罪处罚对以营利为目的，组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头，应依法从严惩处。对接受3人以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的，依据《刑法》第303条之规定，以赌博罪追究刑事责任。”
广东省司法机关出台的上述意见至今仍然合法有效，且与《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年5月31日起施行）第六条并不矛盾。
对此，《刑事审判参考》第752号周帮权等人赌博案的裁判要旨也指出：
“并非所有利用六合彩信息敛财的行为构成犯罪，都以非法经营罪处理。例如，他人利用六合彩的中奖号码进行竞猜，并不与六合彩经营机构存在关联的行为，就不是一种非法发售彩票的经营行为。行为人是利用他人发行的六合彩，自己以另种方式非法牟利，实际上与香港六合彩经营机构之间并不存在任何关联，其非法所得也不上缴香港赛马会。”
应当说，代销香港“六合彩”的行为在司法实践中极为罕见了，司法实践中行为人主要系利用“六合彩”实施赌博行为。
笔者经过检索，除了少部分地区对销售六合彩的部分案件以非法经营罪定罪处罚之外，大多数判例对于赌博网站设置香港“六合彩”赌博项目的，基本上以开设赌场罪定罪处罚。
之所以此前部分地区将赌博网站“六合彩”业务认定为非法经营罪，主要是没有甄别出发行、代销香港六合彩与利用“六合彩”赌博行为之间的差异，将利用六合彩赌博的行为错误地认定为非法经营罪。