负有照护职责人员性侵罪中的“特殊职责”应如何把握？

负有照护职责人员性侵罪是规定于《刑法修正案（十一）》的新罪名，其具体规定如下：
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之一 【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
由此可见，该罪名的构成应当符合以下几个条件：1.被害人为14、15周岁的未成年女性（已满14周岁未满16周岁）；2.行为人系对该未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员；3.行为人与被害人发生了性关系。
实践当中，容易存在争议的问题在于，如何把握该罪中“特殊职责”的认定？
《刑法》在二百三十六条之一罗列了监护、收养、看护、教育、医疗五种特殊职责，其中监护、收养均有具体的法律规定，且相对而言不易扩大解释，而看护、教育和医疗三点容易被扩大解释，以至于在社会危害性是否足以应追究刑事责任的问题上常常存在争议。
以看护为例，看护在一般语义中常常指医疗领域的照顾，如看护病人，且看护这个词在旧时也是护士的代称。而实践当中，看护所包含的意思已远远不仅限于医疗，而发展成广义的“看管”和“照护”。然而，与“监护”不同的是，看护一词并不是一个严格的法律概念，看护人和被看护人之间也不存在稳定的、严格的人身依附性，因此对于是否构成看护，有时容易存在争议。
譬如：母亲临时出门，让邻居临时看管家中年15周岁的女孩子，事后女孩子向母亲称邻居与自己发生性关系。像此案中，邻居的行为是否构成负有照护职责人员性侵罪容易引发争议。
我们再以教育为例，狭义上的教育是指以知识传授为主要模式的一种社会活动，常见的教育如义务教育、高等教育、继续教育等等。司法实践中，常见的班主任、科任老师、学校领导在学生被性侵的案件中，适用负有照护职责人员性侵罪甚至强奸罪一般而言争议不大，但是对于培训、补习机构老师、运动培训教练乃至健身教练对学员的性侵是否构成负有照护职责人员性侵罪便存在较大争议。
需要注意的是，立法上将“负有特殊职责”人员与所照护的已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系入罪化，实质理由是此类人员与照护对象之间处于支配与被支配的关系，尤其是后者所处的年龄阶段，导致其很容易成为前者进行性剥削的对象。这种性剥削更多的是负有照护职责的行为人，利用自身所处的支配地位或未成年女性对自己的特殊信赖关系，而在表面上征得对方同意的情况下进行。
不难推断，这种支配与被支配的关系，本质上是人身依附性和人身约束性的体现——如果行为人和被害人之间并不存在人身依附性和人身约束性，那么便难以成立支配与被支配的关系。
譬如健身房健身教练与学员之间，虽有所谓“课程传授”的行为活动，但学员与健身教练之间的关系难以体现人身依附性和约束性，学员可以自由选择来上课或不来上课，也不存在所谓成绩一类的考评标准，健身教练本身也几乎不具有所谓的职权，其工作性质与其说是课程传授，更不如说是一种专业培训服务，因此健身房教练相对于学员而言，不应轻易认定存在“特殊职责”。
但并非所有体育性培训的教学人员都不会被认定存在“特殊职责”，我们不难发现，许多针对青少年开展的兴趣班、辅导班中，教学人员对于学员是具有一定的管束能力的，例如舞蹈老师对于参加舞蹈课培训的学员，排球教练对于参加排球训练的学员，具有安排进行教学活动、指导训练、学习的职权（或义务），这种职权（或义务）容易形成一种上文所提到的特殊信赖关系，以至于容易使得弱势一方成为性剥削对象。
因此，笔者认为，在具体案件办理过程中，判断是否负有“特殊职责”，最重要的还是对人身依赖性和约束性进行把握，判断这种依赖性和约束性，是否会建立起以被害人为弱势地位的特殊信赖关系，而不应僵化地死守条文中的具体概念。
（本文完）