对《上海市促进浦东新区数据流通交易若干规定（草案）》征求意见稿的几点思考

编者注：作者近期对《上海市促进浦东新区数据流通交易若干规定（草案）》提出一些思考和建议，并接受《上海证券报》专访，就这一“上海数据二十条”征求意见稿提出若干观点，专访报道请点击“阅读原文”。本文系思考和建议全文。
上海市第十六届人大常委会第四次会议对《上海市促进浦东新区数据流通交易若干规定（草案）》进行了审议，并于近期公开征求意见。该规定是浦东新区法规，充分利用了浦东的特殊立法地位，聚焦培育完善数据要素市场制度，具有重要意义。笔者在该规定草案形成之初参与过一次立法讨论会，现基于近年从事数据交易流通的法律服务实践，以及在该领域相关问题的研究，就最新的公开征求意见稿，针对部分关键价值点谈几点思考。
一、作为数据二十条后的地方性法规，承担了将数据二十条政策性文件的要旨在立法层面加以细化、可操作化的重任
数据二十条虽然是国家深改委所通过，但尚不是立法，而是政策性文件，因此需要在立法层面加以落地才能有效实施。地方性法规对数据二十条的地方立法探索很重要，可以在地方立法层面将数据二十条的重要内容作出探索性的实操性规定加以尝试，为未来国家层面制定数据财产权益法或数据资源法等打下实践基础。征求意见稿将数据权益的产权人范围加以界定，对三权分置的三权进行诠释和权利义务的具体规范，具有重大意义。产权人的范围被界定为（一）数据生产者、采集者；（二）数据加工者、使用者；（三）数据产品经营者；（四）法律、法规规定的其他数据产权人。这个界定明确了主体的不同类型，初步确定了这几个主体在法律上的地位，相应地保障了其不同权益。
第六条“数据产权人在生产经营活动中自主生产、采集并持有数据资源的，依法享有数据资源持有权，可以通过管理、传输等方式控制数据资源，排除他人干涉。数据产权人基于数据资源持有权或者基于交易、流通等合同约定，依法享有数据加工使用权，可以对数据进行实质性加工或者创新性劳动，形成数据产品并实现价值。数据产权人自行或委托他人加工、分析形成数据产品的，依法享有数据产品经营权，可以自主经营，也可以委托他人经营，对数据产品进行市场化流通并取得收益。法律、行政法规和国家另有规定的，从其规定。”对数据二十条的三权分置作出了细化，实际上也是《上海数据条例》底蕴思想的体现，笔者理解与上海数据领域的立法和政策制定者的思路都是一以贯之的。
数据二十条的三权分置，实际上不仅仅只有三权，而是开放的，从发展的思路看，也不能排除其它权益的存在。第六条“法律、行政法规和国家另有规定的，从其规定”，或许可以理解为一种“兜底条款”，但是也可以考虑更加明确。
二、数据流通交易基础设施建设对数据资产入表大势的重要性彰显
在笔者看来，第九条（“一链三平台”基础设施建设）结合第十条（可交易数据产品）、第十一条（数据资产化）是本部立法的底层逻辑，也是重中之重。第九条规定“本市深化区块链在数据流通交易中的应用，支持在上海数据交易所建立以数据交易链为核心的数据流通交易关键基础设施和登记平台、交易平台、清算平台，实现多层次要素市场互联互通、场内场外交易互认互信，支撑数据要素价值转化和数据交易合规监管，构建低成本、高效率、可信赖的数据流通交易环境。”
第十条规定“数据产品通过上海数据交易所进行交易的，交易主体依法自主约定数据产品的交付方式，并按照规则完成清算。数据产品的登记、交易、交付、清算等信息应当在数据交易链上形成不可篡改的凭证。未通过上海数据交易所进行的数据交易，鼓励参照执行前两款规定的条件。”
只有建立以区块链技术为底座、以数据交易链为核心的基础设施，才能通过高效、可信赖的方式实现数据产品登记、交易登记、交付、清算等的真实性和可验证，才有敢于生成数据资产凭证的底气，才可能进一步接受会计处理和资产评估，进而为未来的数据资产入表打下牢靠的底座。没有数据交易链这一基础设施，数据资产入表很难稳健开展和在未来大规模推行。
但是第十一条的“数据资产凭证”，容易被误解为已经形成会计意义上的数据资产。其实不然，“数据资产”可以在经济学和信息意义上使用，其在此时更多应是狭义的信息角度的数据资产，是否改为“数据交易凭证”更为合适，因为交易完成后是否能够形成会计和金融意义上的数据资产，不是把数据资源和数据产品交易简单登记后就一定成为经济意义上的资产，还需经会计处理和资产评估，符合财政部《企业数据资源相关会计处理暂行规定（征求意见稿）》未来的具体标准，最后才是能否被金融机构认可。
三、如何有效依法促进数据的场内交易？
征求意见稿第十四条规定“本市鼓励和引导各类市场主体通过上海数据交易所开展数据交易及相关活动。支持政府采购平台与上海数据交易所的交易平台实现互联互通，实现合规数据产品目录和定价信息共享，支撑政府部门基于政府采购平台一站式采购非公共数据产品。”
数据资产入表对数据产品的场内交易扩大是牛鼻子。数据资产入表就必须实现数据产品交易的价值公允和登记可验证、不可篡改等基础要求，在数据交易链建成后的场内交易具有天然优势。
同时特定数据产品确有必要在场内交易，第十四条系从数据产品的需求侧（政府采购即是需求方）角度加以规定，政府采购平台的互联互通对场内交易必将大大推动。本条对于国有企业进场交易、公共数据产品进场交易未作规定，笔者建议也可以做类似规定，对达到一定标准的数据产品加以适当引导。
四、如何促进数商的发展？
第十五条规定“本市支持发展为数据交易提供数据产品开发、发布、承销和数据资产的合规化、标准化、增值化服务的各类市场主体（以下统称数商），鼓励各种所有制数商公平竞争、共同发展。浦东新区人民政府应当制定支持数商发展的政策举措，建设数据要素产业空间和数商培育载体，加强对数商业务创新、人才引进、挂牌上市等服务，培育贴近业务需求的行业性、产业化数商。数商可以按照约定委托上海数据交易所开展相关业务。依法应当由符合条件的数商开展的营利性活动，上海数据交易所不得开展。”
该条强调“鼓励各种所有制数商公平竞争、共同发展”，彰显了上海良好的营商环境，也是数据要素市场发展的应有之义。无论是企业数据、个人数据，还是公共数据领域，其实都需要各种类型的数商发挥多层次的作用，而国有和非国有实际上是各有优势，各有侧重，相得益彰。
此外，该条提出“数商可以按照约定委托上海数据交易所开展相关业务。依法应当由符合条件的数商开展的营利性活动，上海数据交易所不得开展。”本意应是数据交易所作为组织交易的公共机构，非以营利为目的，因此不会与数商争利，而是专注于组织交易平台。但是数据交易所还是一个财务独立的组织，它在为交易者提供一个公开、公平、公正的交易场所和有效监督服务的基础上实现合理的经济利益，可以依法收取包括会员会费收入、交易手续费收入、信息服务收入及其它收入。
五、其他
征求意见稿第十七条规定，“本市支持在上海数据交易所探索研制‘上海数’指数并定期发布，综合反映数据要素市场的活跃度、价格水平等信息，为市场提供指引。”这一点非常具有前瞻性，交易市场建立指数对于指导和活跃市场非常必要。