由出逃玉壶引发的版权问题小议

“洛阳亲友如相问，一片冰心在玉壶”，一盏出逃大英博物馆的小玉壶的“回家路”近几日让广大网友抓心挠肺全网催更。
小玉壶回家来源于由两位UP主“煎饼果仔”和“夏天妹妹”创作的自制短剧《逃出大英博物馆》，自2023年8月30日一经发布，即受到了各大网络平台、媒体及网友的广泛关注、转发和评论报道，连续多日霸榜热搜。

#央视网微博
该短剧创作受启发于年初大英博物馆文物失窃的新闻，将一盏大英博物馆馆藏的中华缠枝纹薄胎玉壶拟人化，主要讲述玉壶出逃博物馆后与一位中国记者相遇，在其帮助下千里回国送“家书”的故事。
因特定的历史因素，我国众多历史文物流亡于海外，多年来，瞻仰国之瑰宝只能借他国视窗管中窥豹，更有甚者，因文物和藏卷的大量流失，部分针对中国古文明的研究也不得不仰人鼻息。该短剧的爆火，恰恰反映出青年一代对祖国文物保护及华夏文明的一腔热忱；家国热血沸腾的同时，法律人不安分的基因同时开始好奇关于小玉壶的著作权的问题。

#大英博物馆文物失窃新闻
01、文物有著作权吗？
在小玉壶之前的一个问题是，文物是否可以作为著作权的客体，是否具有著作权？如果有，是归谁所有？
我国著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。根据《中华人民共和国文物保护法》对文物的定义，有艺术、科学价值的古建筑、石窟寺、石刻、壁画，历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品，历史上各时代具有艺术、科学价值的手稿和图书资料等均属于文物的范畴。文物作为人类在社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗迹和遗物，当其满足了作品的基本构成要件，自然归属于作品的范畴，成为著作权的适格客体，由作者或合法的权利继受主体享有著作权。
世界各国对于著作权均设置有不同的保护期限，根据我国著作权法的相关规定，除署名权、修改权、保护作品完整权等涉及作者人身性利益的权利受永久保护外，对于作品带有财产性质的著作权权项，通常保护期限为作者终生及作者死亡后五十年；组织作品或为组织享有的职务作品，保护期通常及于作品首次发表后五十年，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。文物艺术品有的或经过百年千年流传，或于考古中挖掘出土，已远远超过五十年保护期限，可见就博物馆馆藏艺术品而言，大多数能称得上文物的藏品，至少是其财产性权利早已超越时间限制，进入公有领域。


02、馆藏机构是否享有藏品著作权？
2023年6月中旬，陕西历史博物馆就馆藏文物“皇后之玺”数字文化藏品开发侵权一事与开发方进行几轮交涉，引发了业内对于使用馆藏文物进行数字藏品开发是否需要授权的广泛讨论。《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》规定：“馆藏资源著作权是指博物馆馆藏资源构成作品而依法产生的专有权利，其中包括：属于馆藏资源的作品，该作品仍处于著作权保护期内、且博物馆通过著作权人授权或者法定许可而获得的著作权；博物馆对馆藏资源以摄影、录像等方式进行再次创作而获得的作品的著作权。” 根据上述规定，博物馆对馆藏藏品享有著作权的情况，被区分为如下两类：
1.第一类为原始馆藏作品，前提是该作品尚属于著作权的保护期内，且博物馆获得了相应的授权或许可；
2.第二类为博物馆对藏品进行二次创作产生的作品，博物馆因其具有独创性的再次创作特征，对二次创作作品享有著作权。
由此可知，对于艺术品文物而言，如其尚在保护期内，作者或其合法的权利继受主体依法有权禁止他人未经许可侵犯其著作人身或财产权益；对于超过期限的，继承人、受遗赠人、相关管理机构至少有权对著作人身权进行“保护”。在博物馆获得法定或约定的授权或许可时，博物馆对馆藏藏品依法或依约定享有相应著作权；博物馆对馆藏藏品进行二次创造性创作的，对该二次创作作品依法享有著作权。实践中，因博物馆保有馆藏藏品原件，尤其是对于绘画等美术作品而言，高清复制件仅有馆藏博物馆有渠道进行翻录、摄制、数字化并发布，在该“二次加工”中，如融入了馆藏机构的独创性特征，则馆藏机构享有著作权，对上述作品进行的商业利用需获得馆藏机构的相应授权。
超过保护期限的藏品是否就可以随意利用其形象或进行复制呢，也不尽然。除了著作权相关规范外，文物的复制、仿制、衍生开发等还需遵守文物保护和管理相关法律法规，依法获得相应的许可或批准。
需要注意的是，因著作权保护具有地域性，各国法律对著作权的保护规定各不相同，例如意大利《文化遗产法典》规定，商业利用已经进入公有领域的意大利公共文化财产的图像，也必须获得授权并支付授权费用。故而在不同的使用场景中，应当结合作品保护所依据法域的具体法律规范进行判断。


03、小玉壶有著作权吗？
根据现有新闻提供的资料，短剧《逃出大英博物馆》进行拟人化的中华缠枝纹薄胎玉壶由中国工艺美术大师、江苏省非物质文化遗产（苏州玉雕）代表性传承人俞挺于2011年创作，经2017年大英博物馆购买纳入馆藏。因此有网友指出，作为一件现代工艺美术品，小玉壶严格意义上并不属于“文物”。
很明显，小玉壶作为著作权法意义上的作品，尚未超过我国法律规定的著作权保护期限。因作者在出售环节中与大英博物馆签署的协议内容无从获取，假设小玉壶的出售仅涉及作品原件的财产所有权转移，不涉及著作权的转移，则根据我国著作权法的规定，小玉壶原创作者俞挺仍就该项作品享有著作人身权及财产权利。如馆藏藏品购入的环节涉及到部分著作权能的让渡或者许可，则根据具体情况的不同，大英博物馆可能成为小玉壶在我国法域内部分著作权财产性权利的权利人或被许可人。

#中华缠枝纹薄胎玉壶
04、引用小玉壶是否侵权？
如果未获得任何授权，短剧创作引用小玉壶是否构成侵权？在英国法下的情形暂且不论，我国著作权法第二十四条规定，对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的；可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。该种情形称之为合理使用。可见，合理使用既不构成侵权也无需获得权利人许可，前提是保障权利人的人身性权利不受侵害，且不影响其作品财产性利益的正常实现。
对于合理使用何种情况下成立，理论及实践中存在几种不同的判断标准。我国著作权法在2020年进行修订后，吸收了TRIPS协定以及伯尔尼公约的“三步法”判断标准，即：符合法定特殊情形（著作权法已经在列举之外增加了开放性的兜底规定）、与作品的正常利用不相冲突、不得无理损害权利持有人的合法权益。实际在司法实践中，“三步法”外还兼之吸纳了来源于美国法的“四要素”判断标准，即：在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素来判断是否构成合理使用。综合来看，笔者拙见，认为对合理使用的判断最主要的关注点有二：是否构成“转换性”使用，以及使用是否具有商业目的。所谓转化性，是指二次创作对原作品的使用产生了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换。而商业目的则侧重于对作品的使用对作品现有和潜在的市场而言是否具有替代性，从而造成权利人经济利益的损失。
《逃出大英博物馆》短剧故事以玉壶拟人为基础进行展开，部分镜头存在引用该玉壶展品的图片信息的情况。制作短剧显然已经超过了法律规定的合理使用条款下对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行的“临摹、绘画、摄影、录像”的使用范畴；使用图片如为馆藏机构官方拍摄，亦存在对图片的侵权之嫌；且短剧的上线发行不可避免的具有商业营利目的，随着播放量和爆炸式的热度增长，为创作者带来经济收益是必然结果。但同时，玉壶形象拟人化，并以拟人化形象进行视听作品创作，是一种完全不同于原有作品表现方式的全新表达，其为拟人化玉壶创作的故事、情节、性格等已经完全脱离了原有作品的表达方式和基础表达内核，应当被认为是一种转化性的使用；且引用展品的图片信息仅为整个短剧作品中极小的一个部分，对整个短剧作品不发挥关键性的作用和影响，亦可以被视为一种说明性的使用；短剧虽具有营利性质，但该种盈利方式是否对原作品的现有及潜在市场造成替代性的影响也仍值得商榷。
综上，笔者个人观点倾向于认为，在我国法律的语境中，该种使用方式下指明作品来处及作者信息，是构成合理使用的。
05、一点愚见
实际的情况是，短剧创作者事先并未与小玉壶作者沟通过，是否了解过权利归属问题尚未可知，短剧的爆火可能也不在主创的意料之内。俞挺老师显然也是个非常豁达且崇尚传统文化推广的匠人，通过新闻的描述看，对短剧的创作，他本人抱有一种鼓励且欣喜的态度。
但著作权纠纷的司法裁判世界充满各种变数，一旦产生纠纷，侵权的认定与否通常是法官在个案分析中结合各种主客观因素下的具体考量，漫长而反复。因此，从避免纠纷的角度考虑，保守而周全的做法是，在创作开始前开展相关的版权尽调工作，了解并溯源创作所涉及到的在先作品的相关权利性质及权利归属情况，结合具体法域的规范要求以及作品的使用需求，协调有关授权与审批事宜。
文化繁荣百花齐放是著作权制度的终极目标，创新的同时注重权利的保护，了解和利用规则，更好地为文化发展保驾护航。