病假、医疗期纠纷频发，一文带您读懂相关实务争议及应对策略

01.医疗期制度之期间及计算
02.医疗期与病假期的关系
03.医疗期/病假期工资待遇问题
04.《劳动合同法》第四十条“医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”的实务认定
05.医疗期用人单位解除劳动合同的实务操作
06.如何预防员工泡病假
07.用人单位医疗期解除劳动合同的经济补偿
近年来，因医疗期引起的劳动争议越来越普遍，相较于工伤、职业病等问题，很多用人单位对医疗期制度较为陌生，而医疗期往往与工资、医疗补贴等问题交织在一起，导致企业与员工之间的关系出现矛盾，潜在合规风险应当引起注意。了解这一制度，对于减轻用人单位的压力，防范企业合规风险具有重要意义。
医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条（无过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同；第四十五条（劳动合同的逾期终止）规定劳动者在医疗期内劳动合同届满的，劳动合同应延续至相应医疗期结束时终止。
目前，各种相关法律法规相对分散，这使得用工单位因不了解医疗期的概念，产生了许多不必要的争议和纠纷。本文旨在立足用人单位实践中主要面临的七大问题，对医疗期制度进行全面解读。
一、医疗期制度之期间及计算
（一）一般疾病的医疗期计算
我国当前对医疗期期限的计算主要是参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条的规定，根据劳动者参加社会工作的总年限与在本单位工作年限的不同，医疗期分为三个月至二十四个月几个不同档次。又根据享受医疗期限的长短，采用不同的累计区间，如：当劳动者的医疗期为三个月，则这三个月是以六个月内病休时间进行累计。具体期限计算方式详见下表：

（医疗期限计算对照表）
值得注意的是，上海市在医疗期期限的计算上，有特殊的规定。上海市规定：不论劳动者实际参加工作的年限为几年，其医疗期期限仅由其在所在单位的工作年限决定。劳动者在所在单位工作的第一年内，有三个月的医疗期，劳动年限每增加一年，医疗期相应增加一个月，但最长不超过24个月，没有累计周期的规定。
（二）特殊疾病的医疗期计算
劳动部对特殊疾病的医疗期问题作出了特别规定：根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。各省、自治区、直辖市在实施《医疗期规定》时，可根据当地实际情况制定具体细则。
二、医疗期与病假期的关系
（一）医疗期与病假期的区别
许多人将病假期和医疗期混为一谈，认为病假期就是医疗期，但其实二者是存在本质区别的。
《劳动法》第四十条、四十二条都出现了关于“医疗期”解除劳动合同的特殊规定，在劳动部制定的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中，对医疗期的定义进行了明确——医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。也就是说，医疗期是一个“法律概念”，是立法基于保证劳动者的健康权利和用人单位管理权利的相对平衡考虑而确定的相应解雇保护期限，其长短是由法律规定和劳动者工作年限决定的，不具有弹性，也就是说医疗期同时也是一个“刚性”时间段。
与医疗期不同，病假期是一个“生理概念”，也是一个事实期间，是劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病，向用人单位请假，得到批准后休病假的具体时间。也就是说，病假可长可短，是一个“弹性”时间段。
（二）医疗期与病假期的联系
那么“医疗期”与“病假期”就毫无关系了吗？医疗期满了，病还没好，就不能请“病假”看病了吗？是医疗期结束后才会进入病假期吗？显然不是的。医疗期开始计算，一定是以请病假为基础的，也就是说，二者在医疗期期间内是重合的关系。
江苏省高院于2021年4月29日发布了劳动争议十大典型案例，在对曹某与某电机公司劳动合同纠纷案的裁判要旨中就指出，劳动者在患病或非因工负伤需要治疗时，需要向用人单位履行请假手续，并提供病假证明，才能够享有医疗期待遇；未履行相关手续的，无正当理由拒绝上班，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。由此可见，医疗期是病假期的保障，而病假期则是劳动者享有医疗期待遇的前提。
超出医疗期期限后，劳动者仍可以申请病假。但当病假期超过了劳动者个人享有的医疗期限时，劳动者就失去了医疗期这个法定期限给予的解雇保护，用人单位就可以依据《劳动合同法》第四十条及第四十一条的规定解除劳动合同，也可以在劳动合同期满时终止劳动合同。

三、医疗期/病假期工资待遇问题
（一）医疗期内的病假工资待遇问题
实务中，医疗期工资待遇问题主要是医疗期/病假期工资金额如何确定的问题。关于这一问题，主要规定于《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕第309号）（下称“《意见》”）第五十九条：劳动者医疗期内的病假工资最低按照最低工资标准的80%予以支付，及《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定：我国医疗期待遇按照有关规定执行。除此之外，关于劳动者应当享有的关于医疗期待遇的具体内容主要由各省、市出台的工资支付条例进行完善，但都以当地最低工资标准的80%为底线。
以厦门市为例，《厦门市企业工资支付条例》第二十一条规定：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动者医疗期和工龄长短，按照国家有关规定支付劳动者病假期间的工资，但不得低于本市当年度最低工资标准的80%。”值得注意的是，条例仅仅是规定了医疗期的应当给予劳动者的最低待遇，在劳动争议案件实务中，法院、仲裁委员会可能会考虑劳动者的贡献、当地的平均生活水平发挥一定的自由裁量权，适当提高该金额。在厦门某飞机工程有限公司与章某某劳动争议案中【（2021）闽02民终5614号】，厦门市中院认为，考虑到劳动者已有20多年工龄、厦门市平均工资增长、生活水平等因素，以上年度厦门市城镇单位在岗职工月平均工资为计算基数作为劳动者医疗期每月工资并无不当。在（2019）闽02民终2389号中，厦门市中院也做出了相似判决，支持了以合同约定的劳动者本人每月基本工资的60%作为劳动者医疗期工资。上述两项判决最终认定的医疗期工资都是要高于厦门最低工资标准80%的。
（二）医疗期外的病假工资待遇问题
关于劳动者医疗期满后继续请病假，用人单位是否应当发放病假期工资的问题尚无明确的法律规定，司法实践中也有两种不同观点。第一种观点，认为医疗期满以后，劳动者继续请病假，用人单位仍然需要按医疗期期间的待遇或降低待遇支付工资。医疗期制度实际上是设置了对患病员工特殊劳动保护的一个期限，在此期间内用人单位不得按照劳动法第四十条、第四十一条或是劳动合同届满的理由解除劳动合同，并不意味着医疗期满，劳动者继续请病假就没有工资。第二种观点，认为医疗期满后劳动者继续休病假，用人单位不需要再支付病假工资。在医疗期这个保护期过了以后，就不再有任何相应的保护了。在这个时候，员工继续请假可以按照缺勤或事假来处理，不再发放病假待遇。
部分省、市对于超过医疗期的病假工资有明确规定，例如《青岛市企业工资支付规定》第二十条第三款明确了超过医疗期，用人单位未按规定组织劳动能力鉴定的，按不低于当地最低工资标准的80%支付疾病救济费。相较于此类对观点一明确支持的条例，各地并无明确规定超过医疗期用人单位可不发放工资的条例，仅有强调了“医疗期内”支付病假工资的，例如厦门市，但这并不能作为用人单位不发放工资的有力依据，仍然存在争议。综上，用人单位选择不发放超过医疗期的病假工资仍是存在相应风险的。首先，该问题在立法和实务中存在模糊，可能不同地区、不同法官会有不同的裁判结果；其次，如果完全不再发放任何工资，劳动者有可能去提起仲裁，去主张相应的病假工资待遇，依照《劳动合同法》第三十八条的规定，主张公司未及时足额支付劳动报酬，提出解除劳动合同，要求经济补偿。因此，用人单位在制定相关内部规章制度和实际操作中，需要充分考虑到类似风险。
四、《劳动合同法》第四十条“医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”的实务认定
（一）对“不能从事原工作”的认定
劳动者在医疗期满后“不能从事原工作”，实践中包括以下情形：
第一，劳动者医疗期满后，用人单位发出返岗通知，但劳动者不返岗的；
第二，医院出具诊断证明，明确建议劳动者不应返岗工作，应继续修养或住院治疗的；
第三，劳动者因健康因素而失去某一岗位的从业条件的；
第四，劳动者丧失劳动能力的；
第五，劳动者患病或受伤后，因健康原因，向用人单位主动提出调整岗位的。
如劳动者不存在上述情形之一，则公司仅以未能提供身体痊愈且能适应原岗位的相关证明认定其不能从事原工作在仲裁或诉讼中很难获得支持。
（二）对“不能从事由用人单位另行安排的工作”的认定
用人单位拟以《劳动合同法》第四十条第一项解除劳动合同时，除了将不能从事原工作的认定作为依据外，当在劳动者医疗期满继续请病假时，如果用人单位能够在另行安排工作后发出解除劳动合同的通知，会让整个流程更加合规。在实务中，与未安排工作就解除劳动合同的案件相比，被判定为合法解除的概率大大增加。
“不能从事由用人单位另行安排的工作”应当是指用人单位在劳动者医疗期届满后为其安排了新工作，发出到岗通知后员工不到岗或到岗后不能从事。是否能从事新岗位的工作应以用人单位实际安排了新岗位为准，以没有部门愿意接收等类似理由认定劳动者无法从事新工作的，可能会被认定为没有提供新工作的劳动条件，构成违法解除。
证明劳动者不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的证据，主要体现在以下几个方面：（1）用人单位给员工发调岗通知书，员工以身体未恢复请假不到岗；（2)通知员工进行劳动能力鉴定其不配合也不返岗；（3）安排到新岗位时，根据新岗位岗位要求（岗位说明书或制度）对其进行考察，留存其未完成工作的证据。
五、医疗期用人单位解除劳动合同的实务操作
理论上，在医疗期满以后，公司就有条件以《劳动合同法》第四十条、第四十一或劳动合同期满条来解除合同了。但在实践中，医疗期满后劳动关系的解除或终止并不像法律规定的那么简单。另，医疗期仅是阻却了无过失性辞退、经济性裁员、劳动合同期满三类劳动合同法规定的合法解除事由，并不意味着医疗期内用人单位不可能合法解除劳动合同。下文是实务中医疗期中、医疗期满后解除劳动合同的常见注意事项。
（一）医疗期内合法解除劳动合同的情形
1、依据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。医疗期内用人单位与劳动者仍可协商一致解除劳动合同。如果通过沟通，双方能达成一致解除的意见，用人单位可利用协商解除化解不确定的风险，且协商一致解除劳动合同对公司而言系风险最小、解除时间最快的一种方式。
2、劳动者有《劳动合同法》第三十九条所列举的情形之一的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。
（二）劳动者医疗期满后继续申请休病假，用人单位如何解除劳动合同
1、对于劳动者继续请病假的申请，用人单位应要求其提供医院出具的诊断证明。如果用人单位认为不构成必须休病假情形的，应当不予批准，并且告知医疗期已满。因为此时用人单位继续批准病假，就相当于认可了劳动者延续病假期，在批准的期间内就不方便再通知劳动者返岗；如果医院出具的诊断证明明确建议劳动者休息或住院治疗，不适合返岗的，用人单位可以保存证据，用以证明劳动者“不能从事原工作”；
2、在不批准劳动者的病假的情况下，应当以书面通知的形式要求劳动者在医疗期满后返回工作岗位，劳动者无合理原因拒不返岗的，用人单位可以考虑直接解除劳动关系；
3、如果劳动者仅表示不能从事原工作，用人单位还应当另行给劳动者安排工作，在调岗过程中应当结合劳动者个人情况注意调岗的合理性；
4、如果说劳动者明确表示，或者以自己的行为表示不能从事原工作，也不能从事另外安排的工作，用人单位可以依据《劳动合同法》解除劳动合同；这里面的举证，需要达到有明确表示，或者是以自己的行为表示他不能从事任何工作这种程度。比如说给他安排的岗位，他一直没有到岗，或者在可留证的沟通中表达了自己不能返岗的意愿；
5、用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，否则需要支付代通知金。
六、如何预防员工泡病假？
所谓“泡病假”是指员工“小病大养”“无病装病”甚至通过“虚假病假”来休病假。如何防范与处理员工“泡病假”一直都是用人单位在员工管理中面临的最棘手的问题之一，不少用人单位面对泡病假的员工都感觉束手无策。“泡病假”问题很难杜绝，但通过完善事前预防、事中控制的相应工作，能够有效预防员工“泡病假”。
（一）事前预防——完善制度。
完善的病假管理制度是预防与应对员工“泡病假”的基础，毕竟国家法律法规没有具体的规则，需要用人单位自行制定一套完善的病假管理规则。完善的病假管理规则，需要包含以下几个方面：
●严格病假申请的有关规则
1、规范病假申请材料。员工请病假时，应要求员工提交完整的就医证明材料；
2、明确病假申请时间。在制度中根据疾病的轻、重、缓、急，明确规定请病假的时间；
3、实行病假分级审批模式。根据员工病假天数，明确分级审批的规则，时间越长审批应当越严格。
●设立病假审核的有关规则
1、建立病假复诊规则。如企业可以规定超过一定期限的病假或反复申请病假的或公司有合理怀疑的病假，公司有权要求该员工前往公司指定的医院进行复查，以核实病情；
2、建立陪同就医规则。如企业可以规定对于生病的员工，公司有权派员工陪同就医，以示对员工的关爱，同时也可以达到警示员工的作用。当然，陪同就医涉及员工的个人隐私，如果员工拒绝，需要慎重处理。
●建立与病假相关的考核制度
1、病假工资的规则。根据地方规定，审慎确定病假工资规则；
2、奖金、调薪与职位晋升与病假关联；
3、工病假与岗位调整关联。明确员工请病假超过一定期限的，公司有权根据工作需要进行调岗。
●设计完备的病假申请单
公司可以设计格式化的病假申请单。内容可包括病因、预计病休时间、就诊医院、医生的姓名(便于公司联系与核实)、病休期间实际居住地、员工承诺等。员工承诺可载明：病假申请真实，如有虚假、故意夸大或者病假期间存在兼职、旅游等行为则构成严重违纪，公司可与其解除劳动合同等。
（二）事中控制——调查核实
劳动者病假休假中，用人单位主要任务就是调查员工病假真伪情况，具体工作，可以包括以下几个方面：
1、积极与员工保持沟通；
2、复核就医证明材料；
3、通过国家卫生和计划生育委员会网站核对主治医生情况；
4、确实有必要的，可以赴医院核实员工病假情况并与医院沟通交涉；
5、向员工发出复诊要求，员工提交的材料无法排除合理怀疑的前提下，用人单位可以派员工陪同前往指定医院进行复查，复查医院的选择应不违反公平性、合理性及便利性的原则。
注：更多预防员工泡病假问题的解析，可参见石先广编著的《从精通到卓越的劳动法律实务五大系列合集之·2》
七、用人单位医疗期解除劳动合同的经济补偿
（一）医疗期内解除劳动合同
前文提到，在劳动者医疗期内合法解除劳动合同的情形有两种，在两种合法解除的情形下，用人单位是否需要支付经济补偿金应当视情况而定。
依据《劳动合同法》第三十六条规定，与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位需要依据第四十七条规定的标准向劳动者支付经济补偿金。但由于医疗期解除劳动合同可能会涉及医疗期工资等争议，因此用人单位在协商过程中，应当与劳动者充分沟通，确定经济补偿金额，为避免不必要的纠纷，必要时可以适当提高经济补偿金额。
依据《劳动合同法》第三十九条规定，与有过失的劳动者解除劳动合同的，根据现行劳动法规定，用人单位无需承担经济补偿金，但仍需要向劳动者在职期间医疗期相应的工资。
如果用人单位在医疗期内违法解除劳动关系，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；如果劳动者不要求继续履行或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位则需要向劳动者支付经济赔偿金及医疗期相应的工资。
（二）医疗期满后解除劳动合同
劳动者医疗期届满后，就失去了医疗期这个法定期限给予的解雇保护，用人单位就可以依据《劳动合同法》第四十条及第四十一条的规定解除劳动合同，也可以在劳动合同期满时终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条，用人单位依照劳动法第四十条、第四十一条第一款规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。同时，也需要注意医疗期内的工资发放问题。
另，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条规定——劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。因此，医疗期满后，用人单位因劳动合同期满终止与劳动者的劳动关系的，需要支付一定金额的医疗补助费。
根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。”虽然这份发文2017年的时候已经被废止了，但相似的规定在其他的法规里面还是有所体现。比如《江苏省劳动合同条例》第三十四条的规定、《上海市劳动合同条例》中也有相关的规定，目前，福建省并相关规定。
该文件作为一种最大限度保护劳动者合法利益的精神，在司法实践中也得到一定传承，比如（2020）粤民再330号案件中，广东省高院再审认为：劳动者在已经获得赔偿金的情况下，主张医疗期内的病假工资及医疗补助费是否应予支持，现有法律法规没有明确规定。但结合原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第34条有关用人单位不得在规定的医疗期内解除其与劳动者之间的劳动关系以及第35条、第59条等有关病假工资、医疗补助费的规定，劳动合同合法终止时劳动者可获得病假工资，用人单位在无过错解除劳动关系以及劳动合同期满终止的情况下尚需支付医疗补助费，根据“举轻以明重”的原则，用人单位违法解除劳动关系的，亦不能免除其责任。鉴于赔偿金与病假工资、医疗补助费的性质和功能不同，故明确用人单位应承担向劳动者支付医疗期内病假工资及医疗补助费的责任。