司法实践中，经常存在合同之外的第三人向债权人履行债务人所负有的债务，而如何判断第三人的法律地位问题，即属于债务承担，抑或是第三人代为履行，以及第三人应当承担怎样的法律责任，是大多案件的争议点与难点。本文笔者从法律规定出发结合司法案例裁判观点，对债务承担与第三人代为履行进行分析及比较。
01法律规定
1. 债务承担：规定在《合同法》及《民法典》中“合同的变更和转让”一章
《民法典》 | |
第八十四条【债务承担】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 | 第五百五十一条【债务承担】债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 （新增）债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。 |
无规定 | 第五百五十二条【并存的债务承担】第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。（新增） |
第八十五条【债务转移时新债务人抗辩权】债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 | 第五百五十三条【债务转移时新债务人抗辩权】债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；（新增）原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。 |
第八十六条【债务转移时从债务一并转移】债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。 | 第五百五十四条【债务转移时从债务一并转移】债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。（无变化） |
2. 第三人代为履行，规定在《合同法》及《民法典》“合同履行”一章
《民法典》 | |
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 | 第五百二十三条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。（无变化） |
02 债务承担的概念及特征
1. 债务承担概念及分类：
债务承担又称“债务转移”，债的移转的一种。债务承担是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实，由第三人共同或取代债务人承受合同义务。
债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。
免责的债务承担，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。
并存的债务承担，如《民法典》第五百五十二条规定，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。
2. 债务承担具有以下特征：
第一，第三人承担的债务必须是可转让的债务。债务承担制度存在的前提，在于债的可转移性，若法律明文规定或当事人特别约定不得转让的、或根据其性质专属于债务人自身的债务不能转让的，当事人不得协议转让。
第二，债务承担须不能改变原债务的内容。因此债务承担实际上属于债的主体变更，债权债务关系的内容并不发生变化。
第三，需有债务承担协议。即债务承担需有第三人承债的真实意思表示，并与原债权人、债务人达成合意。
第四，免责的债务承担须经债权人同意。
第五，合同抗辩权以及从债务随之转移。债务承担人可行使原债务人的抗辩权，如《合同法》第八十五条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。《合同法》第八十六条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
03 第三人代为履行的概念及特征
1. 第三人代为履行的概念
第三人代为履行债务，是指第三人与债权人、债务人之间并未达成转让债务的协议，并未成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。通说认为，合同法第六十五条规定是关于第三人代为履行的规定，即“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”
因此，第三人代为履行一般是指以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人，与债权人之间不发生任何法律关系。第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。第三人不履行的，债务人可以代第三人履行；债务人不代为履行，应当赔偿损失。第三人瑕疵履行的，瑕疵责任由债务人承担。
2. 第三人代为履行的特征：
第一，债务人并未脱离原债权债务法律关系，其仍为债务人。
第二，第三人并未加入原债权债务关系中成为新债务人，并非原债权债务关系的当事人，而只是代为履行债务。
第三，第三人代为履行需有债务人与第三人之间的合意。
第四，根据合同相对性原则，由于第三人并非合同相对人，故其履行合同不符合法律或合同约定，应由债务人而非第三人对债权人承担违约责任。
04 司法案例裁判要旨
1. 粤海轻工业品有限公司与广州市东迅房地产发展有限公司委托售楼合同纠纷再审案 （2009）最高法民申字第855号
案例要旨：第三人向债务人作出的偿债承诺，多数情况下并不明确向债权人作出的，债权人在得知后同意或并不表示反对，第三人与债权人之间不具有合同关系，应认定为第三人代为履行；反之，则认定为债务承担。即：第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务承担与第三人代为履行的主要标准。
2. 泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案 （2015）最高法民终字第217号
案例要旨：债务承担与第三人代为履行最本质的区别在于债务是否发生转移，详言之，第三人是否成为原债权债务关系的当事人，是否应对债权人承担违约责任是债务承担与第三人代为履行的主要区别。
3. 杨顺建、杨龙辉债务转移合同纠纷再审案 （2018）最高法民申5490号
案例要旨：认定是否为债务转移可以从债务人与第三人的约定来判断是否具备债务转移的意思表示，还可以从是否经过债权人同意的情况来判断，如债权人是否已经明确表示同意该项债务转移。
4. 甘肃鑫中天工贸集团有限公司、张利股权转让纠纷再审 （2017）最高法民申1178号
案例要旨：债权人如与第三人直接约定了该约定属于债务承担，而非合同法第六十五条规定的第三人代为履行，债权人可就该债务直接向第三人主张违约责任。
5. 海南博海投资咨询有限公司、王一萍民间借贷纠纷二审案 （2017）最高法民终769号
案例要旨：第三人代为履行是指经债务人与债权人约定由第三人代替债务人履行债务，第三人并没有因履行债务而成为合同当事人，第三人对债权人承诺愿意代债务人履行债务，属于债务承担。
05债务承担与第三人代为履行的区别
1. 第三人是否与债权人就代偿债务成立合同关系
在债务承担中，第三人应向债权人作出了承担债务的明确意思表示，第三人承担的实质上是一种合同责任。即债务人与第三人之间的债务转移协议是对债权人发出的要约，债权人同意即是承诺，债权转移协议的内容便发生法律效力。
在第三人代为履行中，一般第三人作出的偿债承诺与债权人之间不具有合同关系，多数情况下是第三人向债务人作出的偿债承诺，并不是明确向债权人作出的，债权人在得知后同意或并不表示反对。
2. 债务本质是否发生转移
债务承担的本质即为债务转移，即债的主体发生了改变，第三人成为了原有债权债务法律关系的主体。第三人代为履行并没有发生债务转移，债的主体没有发生改变，第三人没有成为原债权债务关系的主体。
3. 第三人所处的法律地位不同
在债务承担中，由于第三人承受了债务人的债务，完全或部分代替了债务人的地位，与债权人成立了新的合同，是合同的当事人，其对债权人负有履行债务的义务，也享有债务人对债权人基于原合同而享有的抗辩权。
在第三人代为履行中，第三人并没有向债权人作出明确的承担债务的承诺，其亦没有因承诺而成为合同的当事人，并不承受任何合同义务。对于债权人来讲，第三人只是作为债务履行的辅助人。
4. 第三人所负的法律责任不同
在债务承担中，由于第三人与债务人一起或取代债务人成为合同当事人，如果其未能依照合同约定履行债务，债权人可以直接要求第三人其履行合同义务或承担违约责任。而在第三人代为履行中，基于合同相对性原则，由于第三人不是合同当事人，其对债权人不承担任何合同义务和违约责任。对第三人不适当的履行行为，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
5. 诉讼主体不同
在债务承担法律关系中，第三人或债务人违约，债权人可以两者为共同被告或依据债务承担的分类视情况以两者分别为被告提起违约之诉；而在第三人代为履行法律关系中，基于合同的相对性原则，由于第三人并非合同法律关系当事人，故债权人不能以第三人为被告而只能以债务人为被告提起违约之诉。