提炼秘密点虽非必须但务必做，否则严重不利于技术秘密维权——谨防误读最高院不得以技术秘密内容不明确驳回起诉案

关键词：技术秘密侵权 图纸载体 非公知性 秘密点
一、案情聚焦
北京半导体专用设备研究所(中国电子科技集团公司第四十五研究所)(以下简称“四十五所”)创立于1958年，是国内专门从事集成电路关键装备研发及产业化的国家重点科研生产单位。CMP设备是集成电路制造领域的七大关键设备之一。四十五所作为项目责任单位，参与了国家科技重大专项“极大规模集成电路制造装备及成套工艺”的子项目“28-14nm抛光设备及工艺、配套材料产业化”。四十五所投入了大量的人力、物力及财力，经过多年自主研发取得CMP基础技术、核心零部件、整机等多项技术成果即涉案技术信息，形成完整的CMP技术体系与相应的知识产权保护体系。是国内极少能自主研发并制造化学机械抛光(CMP)设备的专业供应商。
被告顾海洋、古枫曾在四十五所工作，分别担任CMP事业部总经理和质量管理经理。2018年1月、4月，顾海洋和古枫从四十五所离职，后进入杭州众硅电子科技有限公司(以下简称“众硅公司”)工作。众硅公司于2018年5月23日在杭州成立，顾海洋系该公司实际控制人。CPM设备技术门槛较高，国内仅有数家企业有能力独立制造CMP设备。根据顾海洋在接受媒体采访所述与众硅公司相关宣传材料可知，一般的CMP设备从研发期到产业化需要三年时间。众硅公司在成立后7个月内便完成了首台8寸TENMS®200CMP设备的组装。在成立后9个月就拿到了订单并中标4台设备。
四十五所认为，众硅公司设立的主要目的是利用顾海洋等人从原单位带走的涉案技术信息完成CMP设备的研制和产业化获利。众硅公司委托上海古贺精工有限公司(以下简称“古贺公司”)等零部件加工商使用涉案技术秘密生产关键零部件后完成CMP设备最终组装。2019年初，四十五所收到合作供应商古贺公司提供的若干零部件(用于CMP设备)及内附的RCRinse图纸。经过对比分析，图纸中所涉及的技术信息与四十五所此前提供给古贺公司的零部件图纸中的技术信息基本一致。
四十五所向杭州市中级人民法院（以下简称“杭州中院”或“一审法院”）提起诉讼，请求判令众硅公司、顾海洋和古枫停止侵权并连带赔偿1000万元。
杭州中院于2020年8月18日立案受理，2021年6月10日组织第一次庭前会议，四十五所提交了秘点。顾海洋、古枫和众硅公司认为四十五所提交的秘点，技术信息内容不明确，没有秘点的具体指向，软件部分的技术信息内容不明，导致其无法进行相应的抗辩。
2021年9月26日，杭州中院组织第二次庭前会议，并在庭前会议前次通知四十五所在庭前会议中提交针对其诉讼主张的明确的技术信息内容，明确告知四十五所本次庭前会议的事项之一是对其主张的技术信息内容和范围即技术秘点进行明确和固定。庭前会议前，四十五所向杭州中院寄送了《对于相关秘密点说明》（PPT打印件）和《软件秘点说明》（PPT打印件）。庭前会议中，四十五所当庭明确其在本案中主张的技术信息包括三个部分。杭州中院当庭释明，四十五所所称的第三部分是众硅公司的图纸及软件资料，仅涉及侵权比对使用，并不属于四十五所的技术信息，再次要求四十五所对第三部分的技术信息内容进行明确。四十五所表示庭后补充提交第三部分的技术信息。
2021年9月30日，四十五所向杭州中院提交新的图纸，表示这些图纸为其技术秘密。杭州中院释明，图纸仅是技术秘密的载体，要求四十五所对其主张的技术秘密进行阐述。四十五所认为图纸的比对比较直观，并不必然需要概括图纸上的技术信息。杭州中院再次释明要求四十五所明确技术秘密的具体内容。
2021年10月5日，四十五所又提交了部分图纸，但并没有提交这些图纸所涉及的技术秘密内容。
2021年10月12日、13日，杭州中院组织第三次庭前会议，四十五所没有提交部分图纸所涉及的技术秘密内容。被告众硅公司、顾海洋和古枫认为四十五所未明确其主张的技术秘密，并且提交的图纸上没有保密标识或保密要求，因此图纸上记载的内容不具有保密性，主张的图纸中所有信息均是技术秘密不成立，其中的公知信息并非技术秘密。
杭州中院认为四十五所未明确其所主张权利的客观内容，其起诉不符合法定条件，裁定驳回四十五所的起诉。[1]四十五所不服杭州中院的裁定，向最高院提起上诉。最高院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2022年9月2日开庭进行了审理。四十五所的上诉请求撤销一审裁定，并强调一审法院并没有询问其是否同意对已经明确的部分先行审理。四十五所明确其在本案中主张的技术秘密内容为23张与CMP备制造相关的图纸所记载的技术信息及Recipe.dll、Motionserver.exe、Polish.dll等3个软件文档及软件特定版本存在的特定缺陷(BUG)。
最高院认为[2]，一审裁定以四十五所主张的技术秘密内容无法确定，进而无法确定诉求的保护范围，无法就主张的技术信息是否构成技术秘密进行审理为由，裁定驳回起诉，系适用法律错误，应予以纠正。一审法院应在四十五所主张基础上，继续审理本案。
二、律师评析
1. 经审理在一审法庭辩论结束时原告未明确所主张技术秘密具体内容的，可判决驳回其诉讼请求，但裁定驳回起诉属于适用法律错误
本案中，原告四十五所坚持其所主张的技术秘密信息的内容和范围为其提交的多份图纸的全部内容。
杭州中院认为，四十五所要求保护其技术秘密，应当先明确其主张的技术秘密的具体内容和范围，应明确图纸的哪些内容、技术环节、步骤、数据等构成技术秘密，并将其与公众所知悉的信息予以区分和说明。图纸仅是固定技术信息的载体，仅凭图纸并不能确定技术秘密具体内容和范围。
最高院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。四十五所主张其技术秘密，除与软件相关的以外以图纸为载体，根据图纸可进行CMP设备的生产，图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围，因此四十五所主张保护的技术秘密内容是明确的，其起诉有具体的诉讼请求，杭州中院应当审查其主张的技术信息是否具备秘密性、价值性、保密性，并进一步审查对方当事人是否采取不正当手段予以获取、披露和使用等。
本文认为，一审法院要求原告明确其主张的技术秘密具体内容和范围是完全正确的。这是查明案件事实所必须的，是原告的权利也是其义务，原告未履行必要的义务或者放弃其诉讼权利应当承担对其不利的后果。笔者认为在一审法庭辩论结束时原告未能明确所主张的商业秘密具体内容和范围的，属于未履行必要的诉讼义务，法院可以据此判决驳回其诉讼请求。
在此类案件中，原告提供图纸作为其主张的技术秘密的载体，并明确了具体的诉讼请求和事实、理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第122条的起诉条件[3]，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第208条第3款[4]的情况，本文认为最高院关于一审法院不应裁定驳回起诉的观点理由充分。
笔者调研了解到，目前还有不少地区的法院在进行技术秘密民事立案审查时，要求权利人必须提供不为公众所知悉的鉴定意见，否则不予立案。这是不符合立案审查相关规定的，还援引《反不正当竞争法》第32条[5]作为该不当要求的依据，这明显有违立法本意。
本案中最高院提出权利人已提供初步证据证明所主张的技术秘密是不为公众所知悉的，案件审理过程中由被告负责提供涉案技术秘密不符合不为公众所知悉的要件的证据，不将此类举证责任过重的施加给技术秘密权利人，笔者认为这对技术秘密保护具有积极的重要意义。
2. 原告初步举证后由被告承担涉案信息属于公知信息的举证责任，在诉辩对抗中完成涉案技术秘密信息事实认定，二审的审理思路是积极、有效的
本案中，权利人四十五所主张图纸中所有信息均是技术秘密。被告古枫认为，四十五所主张图纸中含有公知信息，均为技术秘密的主张是不能成立的。
最高院认为：
1）“不为公众所知悉”即秘密性，一般是指特定信息未在本行业内众所周知，而不是指绝对无人知悉。在证明责任上，“不为公众所知悉”虽是权利人即案件原告需要证明的内容，但不宜对权利人施以过重的证明负担。即便技术秘密中的部分信息已经存在于公共领域，但只要该技术信息组合整体上符合法律要求，仍可以按照技术秘密予以保护；
2）现实生活中，几乎所有信息均有来源，不能要求作为技术秘密载体的图纸所体现的全部技术信息均为信息持有人独创。即便图纸的部分技术信息已经存在于公共领域，如果信息持有人对公开信息进行了整理、改进、加工以及组合、汇编而产生新信息，他人不经一定努力无法容易获得，该新信息经采取保密措施同样可以成为技术秘密而受到法律保护；
3）权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。根据《反不正当竞争法》第32条第1款，商业秘密权利人在完成该特定初步举证责任后，有关技术秘密的秘密性、侵权行为等事实的举证责任转由被诉侵权人承担。不宜要求商业秘密权利人对其所主张的技术秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明；
4）权利人提供了证明技术信息秘密性的初步证据，或对其主张的技术秘密之“不为公众所知悉”做出合理的解释或说明，即可初步认定秘密性成立。权利人初步举证后，即由被诉侵权人承担所涉技术秘密属于公知信息的举证责任，其亦可主张将公知信息从权利人主张范围中剔除，从而在当事人的诉辩对抗中完成对涉案技术秘密信息的事实认定。
一、二审法院聚焦在仅凭图纸能否确定四十五所主张技术秘密的具体内容和范围上，之所以有此完全不同的观点，其主要原因在于审查涉案技术秘密是否属于“不为公众所知悉”的审判思路存在重大区别。本文认为二审法院的审理思路更可取，更积极有效，也与企业保护和管理技术秘密的正常业态相符，更为重要的是在本案中原告主张可以根据所提供的图纸直接生产侵权产品。
3. 提炼秘密点虽非技术秘密案件受理必备条件，但对案件的审理非常重要，不做好充分准备会致使审判效率太低，最终严重不利于技术秘密权利人维权
技术秘密权利人以提炼秘密点撰写《秘密点说明文件》的形式，达到明确所主张的商业秘密具体内容和范围的目的，在司法实践中被广泛认可，在律师实务中也被给予了应有的重视，笔者也多次在不同境况下表达和分享过该项工作重要性和实务经验，确实也产生了积极的效果。
本案二审裁决引发了技术秘密案件是否还需要提炼撰写秘密点文件的讨论。
前文已经表述，笔者认同明确所主张的商业秘密具体内容和范围不是案件受理的必要条件，不得以此为由驳回起诉，提炼撰写秘密点文件很显然也不应成为技术秘密民事诉讼案件“诉”之构成要件，因此本文的标题称提炼秘密点虽非必须但务必要做。
笔者注意到针对本案最高院裁决观点不少评论文章有误读嫌疑。
技术秘密案件进入审理阶段，权利人需要对其提交的图纸所载负的技术信息属于不为公众所知悉进行举证。笔者认为，这是原告的证明责任，从实务操作效果来看，不是被动的接受而是要积极主动的实施。在证明交换时，先固定涉案技术秘密的载体，实践证明这是高效率组织质证行之有效的方法，但是原告如果不先确定所要主张的技术秘密的内容与范围，虽然可以如本案二审法院所言在当事人诉辩过程中确定，但是这是有巨大的时间成本的。原告方律师必须要清楚，己方是要有一系列的举证责任和大量的必要性工作任务要完成的，可以提前做好的事情就必须做在前边，没有必要在非重要的问题上浪费时间和精力。
实践中，原告就所要主张的技术秘密向法庭提交了几十、几百张图纸，甚至还有用几十公斤或上百公斤图纸来表述的，声称这就是所主张的技术秘密保护内容和范围。从逻辑和理论上讲，图纸上所载负的所有技术信息都可能成为要保护的技术秘密的对象，但是对于本领域的技术人员而言实践情况显然不是这样。大量的事实证明，把时间和精力用在非必要的问题，这不利于维权的效果。在这种情况下，不听法庭指挥双方较劲，费时费力真的是得不偿失，特别是对原告方更是如此！
稍微理性的模拟一下不难发现，按法庭的要求原告方先明确技术秘密的保护内容和范围，被告针对性的提出了有效的公知性抗辩，原告以图纸载负技术特征的真实性为前提基础做相应的调整。这是应当允许的，对查明事实、准确判断最终所确定的内容和范围是否属于不为公众所知悉是高效的。法庭正确而高效的审理方式，最终对权利人维权更为有利！
如果不先确定所主张的技术秘密内容和范围，而是先让被告对涉案技术信息的秘密性进行举证，在经过一番质证程序过后，原告需要将图纸载体中的公知信息剔除，再将与本案无关的技术信息剔除，确实在经过多轮的举证质证之后，完成了在一审法庭辩论终结前确定所要主张的技术秘密内容和范围的要求。对于技术秘密法律服务经验丰富的团队来讲，是不会这样做的。这对于原告维权诉讼的整个进度来讲，才只是完成了最基础性的工作，而在非法使用特别是“修改性使用”的案件中，还有大量的远远超出不为公众所知悉事实查证的工作内容要做。如此纠缠下来，比对工作不知道何时才能完成，要知道越延迟对技术秘密权利人维权越是不利。在原告没有基于图纸载体提炼技术秘密点说明文件所明确的技术方案即涉案技术秘密要保护的内容和范围的情况下，除非侵权方生产使用的图纸和原告提交的图纸完全相同或基本一致，否则在证明非法使用做技术比对时操作起来非常困难，会给法庭和鉴定机构增添难以想象的工作量和复杂问题。
如果不去积累经验，提升解决问题的能力，不努力做好配合法庭的正确要求和充分的证据梳理与组织工作，帮助提高法庭审理效率，当审判人员的精力和动力被耗尽的时候，原告和原告律师离胜诉判决也将越来越远。笔者认为作为技术秘密原告方的法律团队要积极主动，认真务实，对委托人才可能更有利！
[1] 杭州中院于2021年10月18日做出 (2020)浙01知民初532号之二民事裁定。
[2] 二审案号：(2021)最高法知民终2526号民事裁定。
[3]《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第一百二十二条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第二百零八条第三款 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。
[5]《反不正当竞争法》第三十二条在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。