建设用地使用权出让合同的民行之辨

建设用地使用权出让合同（下称“出让合同”）本质特点是将土地使用权交给市场主体一定期限进行开发，国家收取一定的资金，在土地使用权出让期间内受让主体对土地具有排他性的占用、使用、收益及处分的权能。
出让合同从其内容上看具有相当的民事合同色彩，但与一般的民事买卖、租赁等合同相比存在一定特殊性，最突出的特点在于出让人为县、市级土地管理部门，【1】同时由于交易对象、交易流程具有较高的公共属性，故对于出让合同应当作为民事合同还是行政合同，历来存在相应的争议。特别是在2015年行政协议概念被最高院以司法解释形式引入，并于2019年被新的法释〔2019〕17号《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称“《行政协议规定》”）被进一步强化后，对于合同性质不同的认定直接影响到此类合同的争议解决适用程序以及实体规则等，对合同各方权利义务构成巨大影响。
PART.1
观点差异：
出让合同是民事协议还是行政协议？
观点一：出让合同整体属于民事合同。
2007年生效的《物权法》第一百三十八条第（一）款规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”，并对于“建设用地使用权出让合同”的主要内容作出了系统的规定，《民法典》第三百四十七条原封不动地承袭了该规定。从法律体系来看，《物权法》和《民法典》均属于民事法律体系，由此产生的争议也应当由民事程序法管辖。
此外，还有部分法律和司法解释对出让合同相关纠纷处理的规定使用了含有民法色彩的用语，如：
《城市房地产管理法》（2019年修订）第十六条规定：“……未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”
第十七条规定：“未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿”。
“解除合同”“违约赔偿”等用语带有浓厚的民事法律关系色彩。而《最高人民法院关于审理涉及建设用地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条也明确规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持”。
在法院层面，最高院在（2019）最高法民申2276号民事裁定书中指出：“《民事案件案由规定》明确将建设用地使用权出让合同纠纷规定为民事案由之一，《最高人民法院关于审理涉及建设用地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦将该类合同纠纷纳入民事诉讼受案范围。”因此，将出让合同认定为民事协议也具有相当强的规范和裁判观点支持。
观点二：出让合同属于行政协议。
相比观点一能够从立法中找到或明或暗的依据，认为出让合同属于行政协议主要见于司法裁判中，对此又可以再分化出至少三种类型，即：全盘属于行政协议类型、部分认定属于行政协议以及属于时际法律冲突问题。
1、类型一：全盘属于行政协议
此类观点认为出让合同整体属于行政协议，一些评论者认为，该观点的滥觞可以追溯到2004年最高人民法院行政庭发布的《关于规范行政案件案由管理通知》，该通知将建设用地使用权定为“土地行政管理（土地）类别”。【2】不过，从近期的司法实践来看，将此类合同认定为行政协议的主要路径是2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定规定》第二条关于“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理……（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议”的规定，在（2020）皖12民初123号、（2019）豫0923民初4708号等案件中，法院均以建设用地使用权出让合同属于“自然资源转让协议”为由，认定其为行政协议。另一些法院同样适用该条规定，但不具体指明属于该条项下的哪一项，而是笼统地以签约一方为行政主体为由，认为属于行政协议。【3】
2、类型二：与出让合同有关的部分关联问题属于行政诉讼。
在此类型下，法院并未对出让合同作出一般的定性，而是以行政诉讼受理并最终处理了与出让合同签订、履行、解除等有关的一些具体行为。包括：
（1）与签约有关的行为，如最高院〔2010〕行他字第191号答复指出，土地使用权竞拍后未签订成交确认书的，受让方可以提行政诉讼；
（2）与履行有关的行为，最高院于2016年公布的第76号指导案例【4】涉及出让合同签订后行政机关变更土地用途，最终法院以行政案件予以受理。
（3）与解除有关的行为，在（2020）最高法民终508号民事裁定书中，法院认为将土地使用权出让后又变更规划将土地收回的行为属于行政诉讼范畴。
在这些司法意见和裁判文书中，调整或受诉对象并非出让合同本身，而是与出让合同签订、履行、解除有关的行政行为，故法院未对出让协议自身性质过多着墨。但从一定程度上来说，既然认可了出让协议关联问题通过行政诉讼解决，那么也多少侧面反映了受诉法院对此类协议定性为行政协议的倾向。
3、类型三：根据签订时间确定协议性质
在第三种类型下，部分法院会以最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（已被废止，但其中关于“行政协议”的概念被后续司法解释沿袭）生效的2015年5月1日为界限，将此前签订的出让合同认定为民事协议，而此后签订的出让合同认定为行政协议，如湖北省高级人民法院（2020）鄂民终773号民事裁定书。这种处理方式类似于法院在认定国有土地上征收补偿协议性质时的主流意见，【5】但在认定出让合同方面，该观点并不居于主流，因其不像征收补偿协议那样有明确的法律依据。
PART.2
不同性质关系所造成的后果
1 争议解决方面的差异
对合同性质认定不一的第一个直观后果即争议发生后的救济途径不一。如认为属于民事协议，则可以通过民事诉讼甚至商事仲裁的途径解决，而如果认定为行政协议，则必须通过行政诉讼解决。
在此值得着重提及的是出让合同的可仲裁性问题，仲裁是一种高效、保密且高度尊重当事人意思自治的争议解决方式，而选定在异地仲裁也可以一定程度上避免地方保护，增加当事人的信心。根据我国法律，可仲裁性与民事诉讼事项具有高度的重合性，平等主体之间的财产关系，除了法律特别规定的以外，大多可以仲裁，且出让合同并不在法律明确排除可仲裁性的范畴之内。
现行有效的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本【6】载明，出让人和受让人可以选择诉讼或者仲裁作为争议解决的方式，而司法实践中也不乏支持此类此类合同具有可仲裁性的裁判案例。【7】但也有少部分法院坚持以具有公共属性等理由，认定此类协议不适合仲裁，从而认定出让合同的仲裁协议无效。【8】
2 适用程序的差异
由于民事诉讼和行政诉讼存在的差异，不同救济方式所导致的处理程序也会存在较大区别，最明显的莫过于两点：其一是出让合同中行政机关一方能否提起反诉/反请求，其二是举证责任主要应由哪一方承担。换言之，如果认定为行政协议，则行政机关无法依据出让合同的条款提出反诉或者反请求，也无法基于出让合同主动起诉受让方，而举证责任倒置也使得行政机关举证义务加重。
从这个意义上来看，将出让合同认定为行政协议意味着行政机关难以通过司法程序获得救济，从表面上来看不利于行政机关。然而，从现实来看，行政机关作为特殊主体，对于国有土地天然具有高于受让人的管理权，往往可以通过比诉讼更加高效、便捷且具有同等或类似强制性效力的方法，对合同争议进行处理。如行政处理方式收回闲置国有用地，以行政强制中的滞纳金方式追缴款项等。
3 实体规则方面的差异
尽管行政协议的审理过程中并不完全排斥民事法律法规的适用，但将案件定性为行政案件，则意味着双方地位的不平等，特别是作为行政机关一方具有更高的地位。这一地位在司法实践中被总结为“行政优益权”，即基于公共利益等因素考虑，行政机关在协议的订立、履行、解释、解除、争议解决一系列过程中具有更优越的地位。
在出让合同争议方面，一个比较典型且广受关注的纠纷事项莫过于逾期缴纳土地出让金所产生的滞纳金调整问题，无论是出让合同的模板，还是有关规范性文件，均明确该逾期费用的标准为日千分之一。【9】从商事角度来说，这一标准显然过高，如果将其视为民法上的“违约金”（如《城市房地产管理法》的规定），法院或仲裁庭可能则倾向于根据商业习惯、违约情形、受损程度等民事上的因素，对其进行适度调整。而如果视为行政法上的“滞纳金”，根据《行政强制法》等规定，可以减免的事由、范围将大为受限。【10】
PART.3
评析：
从法律沿革来看，出让合同最初被作为民事法律关系进行调整，并以更高位阶立法的方式被确定下来。而近年来出现的出让合同属于行政协议观点，则是“行政协议”这个概念被广泛接受以后，基于各种实际因素（包括但不限于行政主导权、公司利益平衡以及国际通行做法等）【11】出现的，目前尚未上升到立法层面。然而，这种不同裁判观点导致的差异，增加了当事人提起救济的不确定性。这就需要律师等法律专业人士根据不同的个案需求，向当事人提供更为可行、低成本且个性化的解决方案。
到底如何定性更有利于实现利益平衡，特别是更有利于保护处于相对弱势的受让方权利，有待于更进一步实证研究。对此，我们将在往后的出让合同系列文章中，从案例的视角进行分析。
注释：
【1】如《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年修订）第15条第2款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”
【2】王峥、曹伊清：《国有土地出让合同争议的类型化及其可仲裁性研究》，载《东北农业大学学报（社会科学版）》2021年10月，第45页。
【3】（2020）黔03民终109号。
【4】（2014）萍行终字第10号。
【5】李鑑辉、陈挚：《解开戈尔迪之结——城市更新中安置补偿协议的性质》，载微信公众号《广悦城市更新研究院》，2021年7月30日上传。
【6】国土资发〔2008〕86号第四十条：因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第项约定的方式解决：（一）提交仲裁委员会仲裁;（二）依法向人民法院起诉。
【7】 如最高院（2020）最高法民再53号裁定书、广东高院（2019）粤民辖终144号裁定书等。
【8】 参见汕头中院（2019）粤05民特22号之一裁定书。
【9】见国办发〔2006〕100号和财政部财综〔2006〕68号等文件
【10】例如，湖北宜昌中院（2015）鄂宜昌中民仲字第00009号案中，政府部门依据出让合同提起仲裁，要求受让人支付滞纳金，仲裁庭将滞纳金标准调整至同期银行贷款利率。后政府部门以该裁决违反公共利益为由提起撤销仲裁裁决之诉，但宜昌中院认为仲裁庭依据民事法律法规调整滞纳金于法有据，驳回了撤裁申请。
【11】相关详细理由，参见崔兆在：《公私利益的平衡：国有土地使用权出让合同纠纷公法救济模式之构建》，载《行政法学研究》2014年第3期，第55-56页。
（黎丽娜律师对本文亦有贡献）