建设工程案件中出现工程量清单漏项，该如何处理？

一 问题引出
在建设工程领域中对于依法必须招标的工程项目，投标人在招标答疑等环节中未提出错漏项的问题，后结算中发现清单错漏项了，进而向招标人索赔，由此双方产生争议。下面笔者结合审判实务中的案例，对工程量清单发生漏项的问题进行简要分析。
二 裁判案例
案例一：焦作市工商行政管理局经济检查支队、河南中瑞建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
审理法院：河南省高级人民法院
案号：(2017)豫民申3436号
法院认为：焦作工商局经检支队与中瑞公司签订的《建设工程施工合同》专用条款17.1.2计量方法约定，工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单计算规范》。承包人实际完成的工程量按约定的工程量按计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）1.0.3规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价；3.1.2规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责；4.1.3规定，招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。本案所涉工程系采用工程量清单方式招标，焦作工商局经检支队作为发包人，应当保证工程量清单的准确性和完整性。涉案工程招标文件中虽约定，如投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议，中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整，以及合同中约定对于工程量漏项及其他方面错误，不得调增造价，但该约定免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务。二审判决认定涉案工程最终工程量以实际完成的工程量计算，并对焦作工商局经检支队的上诉理由不予支持并无不当。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，对焦作工商局经检支队的再审申请理由，本院不予支持。
案例二：广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理法院：广东省高级人民法院
案号：(2015)粤高法民终字第12号
法院认为：关于工程量清单漏项漏量造价的责任承担问题。根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%。关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题，一审对此进行了详细、充分的论述，本院赞同并不再赘述。需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。
三 律师观点
1、从案例一可以看出，河南省高院对于工程量清单漏项的观点采取的是发包人承担责任，发包人在招标文件和施工合同中约定由承包人承担清单漏项责任，并不能免除工程量清单招标中发包人应提供准确及完整工程量清单的义务。
2、从案例二可以看出，广东省高院对于工程量清单漏项的观点采取过错比例程度分别承担责任。发包人将超过合理范围之外的工程量漏项漏量责任全部归由承包人承担，承包人未审慎核实招标人编制的工程量清单，有违公平原则和诚信原则，因发承包人都有过错，应根据过错程度承担清单漏项的责任。
3、结合前述案例，笔者认为发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人作为招标人在编制工程量清单时审慎义务缺失，超过合理范围之外的工程漏项漏量责任一味地讲责任全部归咎于承包人，这不仅有违《建设工程工程量清单计价标准》的规定，也有违诚信原则。而承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于此情况未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。因此，应根据过错程度判断发承包双方承担清单漏项的责任。
四 律师建议
1、对于发包人，在编制工程量清单时应做到全面、准确、具体明确，发包人在招标文件中应明确承包人对于工程量清单审核确认的义务以及由此导致的相关法律后果。
2、对于承包人，在审核发包人工程量清单进行投标报价时应严格把关，认真核对工程量清单。如发现清单错漏或个别工程项目特征描述不清时应第一时间发起异议要求发包人澄清，或向发包人要求追加工程费用。
五 法条索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《建设工程工程量清单计价标准》（2022）
4.1.2 招标工程量清单应以合同标的为单位列项编制，并作为招标文件的组成部分。
4.1.5 招标工程量清单的准确性和完整性由招标人负责。
4.1.6 工程量清单应作为编制最高投标限价、投标报价、合同价格调整等的依据之一。