一般而言，从属性是担保的基本属性，保证合同关系作为重要的担保关系亦应从属于主债权债务合同关系。但随着国际贸易的发展，为回应交易实践的需要，独立保证制度应运而生，随之而来的是关于独立保证效力问题的争议。自《担保法》《物权法》《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》《九民纪要》到《民法典》，我国立法的独立保证规则也发生着变化。那么究竟应该如何理解独立保证制度涵义，其制度产生背景以及相关理论观点如何，如何看待独立保证的效力？接下来本文将分上下两篇对以上问题进行探讨。
一、独立保证的概念梳理
一般保证合同中，保证具有明显的从属性特征。从属性作为保证的基本属性，似乎决定了保证责任以主合同的成立和存在为前提。然而，随着国际贸易的发展和社会信用体系的逐渐完善，为进一步提升交易效率以及便捷度，独立保证的功能逐渐凸显。
对于独立保证的概念，参考国际商会于2010年制定的《见索即付保函统一规则》（URDG758），有学者认为，“独立保证，也称为见索即付的担保、见索即付、备用信用证、无条件或不可撤销的担保，它是指与主合同之间不具有从属关系的保证”。与之相关联的概念是独立保函，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条概括了其特征，“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。两者之间相互关联，也有一定区分。在我国现行立法框架下，具有效力的独立保证类型一般即为独立保函。
从独立保证的特点来看：
01、从作出主体上看。
根据《联合独立保证与备用信用证公约规定》，独立担保的承诺“系由银行或其他机构或个人作出”，因此，国际层面上根据保函开立主体不同，独立保函可分为银行保函、其他机构开立的独立保函和个人开立的独立保函。但是就我国而言，按照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》来看，独立保函只能由银行和非银行金融机构作出；同时《九民纪要》第54条关于独立担保的定义也明确，“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外”“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效”，因此，我国独立保证的作出主体具有特殊性。
02、独立保证具有独立性，突破了保证合同从属性规则。
基于契约自由，保证合同从属性可因双方当事人的另行约定而破除，形成独立保证。比如当事人在主合同中约定“本合同无效不影响保证合同的效力”或者在保证合同中约定“保证人所作保证为其向债权作出的独立的保证”，即无论合同效力如何，保证人均应承担保证责任。
再如《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”对此该条中“但书”的理解，存在三种观点，有观点认为该“但书”意味着允许当事人就担保合同从属性作出例外安排；有认为该“但书”仅认可担保合同效力从属性上的例外约定；也在此之后，立法上关于独立保证的规制也发生了沿革变化，现在一般认为，独立保证突破保证合同从属性规则，其效力不受主合同效力影响，即独立保证原则上不存在效力上的从属性；保证人不享有债务人对债权人所拥有的抗辩权（排除了抗辩权上的从属性）。
03、从独立保证的运用场景来看，其更倾向于为商事担保方式。
商事担保相对于民事担保而言，具有：（1）担保主体为商事主体；（2）提供担保的有偿性；（3）以提升交易效率为价值追求等特征，独立保证产生于国际商事贸易需要，有助于提升商事效率，是典型的商事担保方式。同时，独立保证（特别是见索即付的独立保证）一般采取单据化交易模式，更加注重商事外观主义，也体现了商事担保特征。
二、国内法上关于独立保证规则的沿革变化
在《担保法》制定前，对独立保函一般持否认态度。《担保法》第5条规定“担保合同另有约定的，按照约定”，如前所述，对该“但书”的理解存在不同观点，总体而言，该条款为承认独立保证的效力留下了口子。此后，关于独立保证规则问题，出现了独立保证是否应当适用于国内贸易领域的争议以及独立保证的效力争议两个方面的探讨方向。
01、是否应当适用于国内贸易领域方面的沿革变化
《担保法》出台后，司法实践中对于当事人关于独立保证是否应当适用于国内贸易领域存在两种不同观点，一种观点认为因独立保证在实践运用中易滋生欺诈和权利滥用等问题，故仅应在国际商事交易中承认关于独立保证的约定效力；另一种观点认为《担保法》第5条事实上已认可独立保证效力，基于契约自由原则，在国内贸易活动中亦应认可独立保证约定效力。此后的担保法司法解释虽并未对此效力范围限定问题进行回应，但司法实践中一般将独立保证适用范围限定在国际商事贸易领域。
比如在最高人民法院[2007]民二终字第117号民事判决的裁判要旨中提到：
“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。”
在此之外，也有一些地方法院承认在国内贸易中的独立保证约定的效力。而随着商事交易模式的丰富变化以及司法实践的进一步发展，2016年颁布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对此问题进行了回应，其第23条规定，“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持”，肯定了独立保函在国内交易中的效力。
02、独立保证的效力方面的沿革变化
2007年出台的《物权法》第172条第1款规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”较之《担保法》关于允许当事人另行约定独立保证的安排，此条款将独立保证限定在“法律另有规定的除外”之中。那么，关于“法律另有规定的除外”的除外规定，究竟是指哪些呢？2016年颁布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1款关于独立保函的定义上进行了明确，“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。该条款将独立保函的出具主体限定为“银行或非银行金融机构”，也就是说对于上述主体之外作出的独立保证的效力存疑。
《九民纪要》第54条关于独立担保的规范定义进行了解释：
从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
这其中表达了三层含义：第一，银行或者非银行金融机构之外作出的排除担保从属性的独立保证无效；第二，此时该保证的性质为从属性担保；第三，虽然独立保证无效，但保证人对合同无效具有一定过错清偿责任。
《民法典》基本沿袭该观点，其第388条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”其中明确担保的从属性原则之外，随即有“法律另有规定的除外”的但书条款，允许另行规定来排除担保从属性。
随之颁布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第2条进一步明确，“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》”。此条重申担保合同的从属性，不以当事人约定为转移，即无论是约定“担保合同的效力独立于主合同”（典型的独立担保约定）还是“担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任”（扩充的独立担保约定）都是无效的。
至此可以看出，我国现行立法框架下独立担保的法律依据即为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，限缩了独立担保的适用范围。如前所述，一方面，独立保证具有易生欺诈与权力滥用的弊端，故应在制度设计上进行克制。另一方面，独立保证毕竟是随着交易不断发展应运而生，其具有的提升商事效率的功能优势在现代商事交易中又是不可或缺的。那么，结合参考独立保证制度域外法制，如何使独立保证更加适应于市场主体的现实需要，是可供探讨的问题，本文下篇将对此进行分析。
参考文献
- 崔建远：论保证规则的变化，《中州学刊》，2021年01期；
- 王利明：独立保证的相关问题探讨，《当代法学》，2020年02期；
- 马子腾：独立保函的认定标准，中国政法大学硕士论文，2020年；
- 高圣平：担保法前沿问题与判解研究（第一卷），人民法院出版社，2019年。