一 案件简介
2019年11月，D以A公司、B公司将某市政工程的基坑回填工程项目发包给D施工，D已完成回填土方量12万立方米，按照回填土方市场价计算，A公司、B公司应向其支付工程款180万元，但A公司、B公司却拖欠支付其工程款为由，向法院提起诉讼，请求法院判令A公司及B公司向D支付基坑回填工程款180万元。而后D单方面委托鉴定机构对其主张的基坑回填工程进行造价鉴定，鉴定机构出具的《案涉工程造价咨询意见书》认定该回填工程含税工程造价为350余万元。2020年2月，A公司向法院申请追加C作为被告参与诉讼，法院准许了该请求。2020年3月第一次开庭，D向法院申请将原诉请主张的基坑回填工程款180万元增加为300万元。同日，D向法院提出了基坑回填工程造价的司法鉴定申请。法院委托鉴定机构对基坑回填造价工程进行司法鉴定。
2020年11月，法院委托的鉴定机构作出《建设工程造价鉴定意见书》，认定按照D的指认范围D完成的基坑回填工程造价为358余万元。2020年11月第二次开庭，D向法院申请将原诉请主张的基坑回填工程款300万元，增加为358余万元，法院予以准许。
二 裁判结果
2020年11月本案第二次开庭审理后，D向法院申请撤回起诉，法院作出《民事裁定书》，准予D撤回起诉。
三 代理过程
本案第一次开庭结束后，建纬（昆明）律师事务所接受A公司的委托由笔者作为承办律师代理本案。经过笔者与A公司沟通，对于案件事实全面梳理并研究D提交的证据后发现，虽然D与A公司之间并无书面的基坑回填施工合同，但是D向法院提交了加盖A公司二标段项目部公章的施工委托材料、会议纪要等对A公司不利的证据。如其提交的证据《施工委托书》，该委托书载明：“我公司二标段基坑回填项目。现将此工程回填工作委托给D进行施工，请有关部门予以批准”。结合加盖有A公司二标段项目部公章的施工委托材料，D组织车辆、其他机械向案涉工程基坑内回填土方的证据，以及法院委托的鉴定机构作出的《建设工程造价鉴定意见书》，D欲证明A公司与D之间成立基坑回填施工合同关系并已由其施工完毕，据此，要求A公司支付工程款。
D第二次变更诉请后，关于支付工程款的请求已高达358余万元， 但A公司陈述的事实却与D大相径庭：A公司是昆明市某市政工程二标段的总承包人，A公司将二标段的劳务部分分包给B公司，劳务分包合同约定土方回填工程由B公司施工，但实际上B公司并未就基坑回填项目进行过施工。A公司找到自然人C，双方之间达成口头约定：将二标段的工程基坑作为工程弃土的消纳场，C每向工程基坑中弃置一渣土车的工程弃土，则向A支付弃土消纳费50元，双方据实结算弃土消纳款。C找到自然人D，双方之间达成口头约定：C为D提供消纳弃土的场地（即二标段的工程基坑），D每向工程基坑中弃置一渣土车的工程弃土，则向C支付弃土消纳费100元。但关键是，这样的口头约定并未签订书面合同，如何组织证据材料？如何才能得出令人信服的结论呈现给法庭？
经过与A公司多次沟通、反复研究证据材料，梳理案件事实及法律关系如下图。笔者认为，突破点在于，A公司与C之间、C与D之间存在的工程弃土消纳关系，是否有相应的交易习惯能够证明本案中A公司主张的合理性？围绕这一核心要点，笔者进一步开展法律研究及调查取证工作。
四 抗辩思路及证据组织
（一）无书面合同明确约定，如何探究当事人的真实意思表示？——交易习惯
本案当时适用的法律《合同法》【第六十一条】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
具体到本案中，核心问题为需确定弃土回填的交易习惯：
（1）费用由弃土产出方承担？（2）费用由弃土接纳方承担？（3）双方合理分担？
（二）收集整理昆明市关于工程弃土处置管理规定
《昆明市城市建筑垃圾管理实施办法》（昆政办2010139号）
【第三条】本办法所称建筑垃圾是指建设单位、施工单位或拆迁单位新建、改建、扩建和拆除各类建筑物、构筑物、管网等以及居民装饰装修房屋过程中所产生的弃土、弃料及其它废弃物,包括建筑废弃物和工程弃土，根据用途分类如下：
（一）以废混凝土、废砖、废沙灰为主的建筑垃圾称为建筑废弃物。
（二）以弃土、余泥为主的建筑垃圾称为工程弃土。
建筑废弃物以资源化处理为主，工程弃土以回填、复垦、覆土绿化为主。
《昆明市人民政府办公厅关于印发<昆明市城市建筑垃圾管理实施办法实施细则（修订）>的通知》（昆政办〔2018〕64号）
【第八条】建筑垃圾处置按照“谁产生、谁负责、谁付费”的原则，建设工程中建筑垃圾的运输处置费用由建设单位承担。
【第十六条】工程弃土限于建设项目对建设项目之间的调拨，严格控制非建设项目回填的弃土调拨审批。调拨由需接纳工程弃土建设项目的建设单位向辖区城管综合执法局申报。
【第十七条】因工程施工需要使用建筑废弃物的，由使用方提出申请，报辖区城市管理综合行政执法部门经实地勘察审批后进行调拨。
根据以上管理规定，建筑垃圾一方面包括了以废混凝土、废砖、废沙灰为主的建筑废弃物，另一方面也包括了弃土、余泥为主的工程弃土。在完成相应的行政审批手续后，工程弃土是可依法用于工程项目的基坑回填作业的。同时，建设工程产生的工程弃土的运输处置费用是由建设单位负担，由其向处置弃土的单位或个人支付弃土消纳费。
（三）向法院申请调查令，现场调查取证
本律师前往调查取证，首先是核实办理工程弃土调拨的具体流程以及本案中是否确实办理过相关手续，从而印证本案所涉及法律关系是否为弃土消纳合同关系。经核实，渣土管理科确实办理过与本案有关的审批流程，并向本律师出具了相关证明材料。
在调查取证的同时，笔者注意到渣土管理科公示的《西山区城市管理局建筑垃圾临时调拨办理指南》《昆明市运载建筑垃圾车辆排放、处置备案卡》，D提交的《施工委托书》等证据正是首次办理建筑垃圾临时调拨手续所需的材料，故证明A公司向D出具的《施工委托书》等材料的真实意思表示是委托其办理弃土调拨手续；只有在具备弃土调拨手续后，D才能合法地将其他工地的工程弃土调拨至案涉工程的基坑进行消纳。
（四）对D主张的证据质证，提出不合理之处，削弱其证明力
D诉称其回填的土源是普吉山上的土，从科学严谨的角度出发，法院委托的鉴定机构应向D确定其诉称土方的确切来源地并对土壤样本进行取样，将其诉称的土方来源地的土壤样本与涉案基坑中采样的土壤进行对比分析。但该鉴定机构却并未进行以上采样对比，就作出了D组织回填的土方“一部分可能是从山上拉来的土”的鉴定结论，鉴定机构在没有事实依据的情况下作出偏向于认可D诉称的结论，与鉴定人应保持的客观公正立场明显相悖。
D提出的回填土部分是山土，主张按照山土购买的市场价格计算工程款，主张工程款高达358余万元，但其又不能提供购买山土的有效凭证，侧面印证了其填倒至涉案基坑中的土方是无需购买就能够获得的工程弃土。
综上质证意见，D既不能证明其填倒基坑的土方系其主张的山土，又不能证明其购买过山土的事实，故笔者认为根据D提交的证据及鉴定机构出具的鉴定意见，并不能证明其D与A公司之间成立基坑回填施工合同关系。
五 结论
基于开展法律研究及调查取证等工作后，本所律师认为本案的关键，不仅在于否定A公司、D之间存在基坑回填施工合同关系，同时，也需要根据法律规定并组织证据证明A公司与C之间、C与D之间实际成立的是弃土消纳合同关系。
（一）A公司、D之间不存在基坑回填施工合同关系
1、根据本案当时适用的《合同法》第二百七十条的规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，但是A公司、D并未签订书面的基坑回填施工合同，并未以书面形式约定合同标的、工程量、工程结算条款等合同主要内容；
2、作为实际施工人，理应非常清楚自己完成的实际工程量、支出成本等情况，但D在起诉后曾二次变更其主张的工程价款，从180万元变更为358余万元，变更前后的工程款相差近一倍，显然其并未进行基坑回填项目施工；
3、D在从未收到A公司任何工程款就完成了整个“基坑回填工程项目”，显然违背常理。
综上，A公司与D之间并不存在基坑回填施工合同关系。
（二）A公司与C之间、C与D之间实际成立的是弃土消纳合同关系
1、本所律师在前往昆明市西山区城市管理综合行政执法局建筑渣土管理科（以下简称“渣土管理科”）调查取证过程中，获悉D提交的《施工委托书》等证据是办理弃土调拨手续的必备材料。
2、本所律师通过收集整理昆明市关于工程弃土处置管理规定、组织弃土消纳新闻报道等证据，向法庭说明了昆明市弃土消纳行业的交易习惯。
W媒体曾做过关于昆明弃土消纳行业的专题报道，报道指出：昆明倾倒一车弃土的价格是140元至300元不等，价格与距离远近有很大关系；因J消纳场距离昆明主城有30公里远,故该消纳场在获得消纳弃土资格后的1个多月内，都没有一车工程弃土被送到这个消纳场里。结合《昆明市人民政府办公厅关于印发<昆明市城市建筑垃圾管理实施办法实施细则（修订）>的通知》（昆政办〔2018〕64号）第八条的规定：“建筑垃圾处置按照“谁产生、谁负责、谁付费”的原则，建设工程中建筑垃圾的运输处置费用由建设单位承担。”可证明弃置工程弃土至消纳场需要支付给消纳场弃土消纳费用，昆明弃土消纳收费价格是140元~300元不等，且运距越近价格越高，此为昆明市弃土消纳交易习惯。
本所律师前往渣土管理科调取了D所提交的4份《昆明市工程弃土处置调拨审批表》（以下简称“《审批表》”），每份申请调拨工程弃土5000m³，合计2万m³，弃土产出地点为H点，调拨接纳地点为案涉项目基坑，根据《审批表》所载弃土运输路线，弃土产出地点至接纳地点的距离约为10.7公里。彼时，距弃土产出地点H点最近的4个弃土消纳场的驾驶距离分别为13公里、24公里、21公里、22公里，均比接纳地点案涉项目基坑远，故D将弃土运至案涉项目基坑的运费，远低于其他弃土消纳场。
3、C向法院提交收取D支付的120万元弃土消纳款的银行流水作为补充证据，也印证了A公司与C之间、C与D之间所成立的是弃土消纳合同关系。
综上，C每往案涉基坑中填倒一车工程弃土，向A公司支付弃土消纳费用50元；D每往案涉基坑中填倒一车工程弃土，向C支付弃土消纳费用100元，是符合昆明市弃土消纳交易习惯的。
笔者在代理本案的过程中，思考最多的是无书面合同明确约定的情况下，如何探究当事人的真实意思表示？如何呈现给法庭？围绕这一核心开展的工作，最终以提交证据、梳理政策规定及发表代理意见使法庭充分注意到本案并不是原告所主张的基坑回填合同关系，使委托人的诉求得以实现。
2019年11月，D以A公司、B公司将某市政工程的基坑回填工程项目发包给D施工，D已完成回填土方量12万立方米，按照回填土方市场价计算，A公司、B公司应向其支付工程款180万元，但A公司、B公司却拖欠支付其工程款为由，向法院提起诉讼，请求法院判令A公司及B公司向D支付基坑回填工程款180万元。而后D单方面委托鉴定机构对其主张的基坑回填工程进行造价鉴定，鉴定机构出具的《案涉工程造价咨询意见书》认定该回填工程含税工程造价为350余万元。2020年2月，A公司向法院申请追加C作为被告参与诉讼，法院准许了该请求。2020年3月第一次开庭，D向法院申请将原诉请主张的基坑回填工程款180万元增加为300万元。同日，D向法院提出了基坑回填工程造价的司法鉴定申请。法院委托鉴定机构对基坑回填造价工程进行司法鉴定。
2020年11月，法院委托的鉴定机构作出《建设工程造价鉴定意见书》，认定按照D的指认范围D完成的基坑回填工程造价为358余万元。2020年11月第二次开庭，D向法院申请将原诉请主张的基坑回填工程款300万元，增加为358余万元，法院予以准许。
二 裁判结果
2020年11月本案第二次开庭审理后，D向法院申请撤回起诉，法院作出《民事裁定书》，准予D撤回起诉。
三 代理过程
本案第一次开庭结束后，建纬（昆明）律师事务所接受A公司的委托由笔者作为承办律师代理本案。经过笔者与A公司沟通，对于案件事实全面梳理并研究D提交的证据后发现，虽然D与A公司之间并无书面的基坑回填施工合同，但是D向法院提交了加盖A公司二标段项目部公章的施工委托材料、会议纪要等对A公司不利的证据。如其提交的证据《施工委托书》，该委托书载明：“我公司二标段基坑回填项目。现将此工程回填工作委托给D进行施工，请有关部门予以批准”。结合加盖有A公司二标段项目部公章的施工委托材料，D组织车辆、其他机械向案涉工程基坑内回填土方的证据，以及法院委托的鉴定机构作出的《建设工程造价鉴定意见书》，D欲证明A公司与D之间成立基坑回填施工合同关系并已由其施工完毕，据此，要求A公司支付工程款。
D第二次变更诉请后，关于支付工程款的请求已高达358余万元， 但A公司陈述的事实却与D大相径庭：A公司是昆明市某市政工程二标段的总承包人，A公司将二标段的劳务部分分包给B公司，劳务分包合同约定土方回填工程由B公司施工，但实际上B公司并未就基坑回填项目进行过施工。A公司找到自然人C，双方之间达成口头约定：将二标段的工程基坑作为工程弃土的消纳场，C每向工程基坑中弃置一渣土车的工程弃土，则向A支付弃土消纳费50元，双方据实结算弃土消纳款。C找到自然人D，双方之间达成口头约定：C为D提供消纳弃土的场地（即二标段的工程基坑），D每向工程基坑中弃置一渣土车的工程弃土，则向C支付弃土消纳费100元。但关键是，这样的口头约定并未签订书面合同，如何组织证据材料？如何才能得出令人信服的结论呈现给法庭？
经过与A公司多次沟通、反复研究证据材料，梳理案件事实及法律关系如下图。笔者认为，突破点在于，A公司与C之间、C与D之间存在的工程弃土消纳关系，是否有相应的交易习惯能够证明本案中A公司主张的合理性？围绕这一核心要点，笔者进一步开展法律研究及调查取证工作。
四 抗辩思路及证据组织
（一）无书面合同明确约定，如何探究当事人的真实意思表示？——交易习惯
本案当时适用的法律《合同法》【第六十一条】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
具体到本案中，核心问题为需确定弃土回填的交易习惯：
（1）费用由弃土产出方承担？（2）费用由弃土接纳方承担？（3）双方合理分担？
（二）收集整理昆明市关于工程弃土处置管理规定
《昆明市城市建筑垃圾管理实施办法》（昆政办2010139号）
【第三条】本办法所称建筑垃圾是指建设单位、施工单位或拆迁单位新建、改建、扩建和拆除各类建筑物、构筑物、管网等以及居民装饰装修房屋过程中所产生的弃土、弃料及其它废弃物,包括建筑废弃物和工程弃土，根据用途分类如下：
（一）以废混凝土、废砖、废沙灰为主的建筑垃圾称为建筑废弃物。
（二）以弃土、余泥为主的建筑垃圾称为工程弃土。
建筑废弃物以资源化处理为主，工程弃土以回填、复垦、覆土绿化为主。
《昆明市人民政府办公厅关于印发<昆明市城市建筑垃圾管理实施办法实施细则（修订）>的通知》（昆政办〔2018〕64号）
【第八条】建筑垃圾处置按照“谁产生、谁负责、谁付费”的原则，建设工程中建筑垃圾的运输处置费用由建设单位承担。
【第十六条】工程弃土限于建设项目对建设项目之间的调拨，严格控制非建设项目回填的弃土调拨审批。调拨由需接纳工程弃土建设项目的建设单位向辖区城管综合执法局申报。
【第十七条】因工程施工需要使用建筑废弃物的，由使用方提出申请，报辖区城市管理综合行政执法部门经实地勘察审批后进行调拨。
根据以上管理规定，建筑垃圾一方面包括了以废混凝土、废砖、废沙灰为主的建筑废弃物，另一方面也包括了弃土、余泥为主的工程弃土。在完成相应的行政审批手续后，工程弃土是可依法用于工程项目的基坑回填作业的。同时，建设工程产生的工程弃土的运输处置费用是由建设单位负担，由其向处置弃土的单位或个人支付弃土消纳费。
（三）向法院申请调查令，现场调查取证
本律师前往调查取证，首先是核实办理工程弃土调拨的具体流程以及本案中是否确实办理过相关手续，从而印证本案所涉及法律关系是否为弃土消纳合同关系。经核实，渣土管理科确实办理过与本案有关的审批流程，并向本律师出具了相关证明材料。
在调查取证的同时，笔者注意到渣土管理科公示的《西山区城市管理局建筑垃圾临时调拨办理指南》《昆明市运载建筑垃圾车辆排放、处置备案卡》，D提交的《施工委托书》等证据正是首次办理建筑垃圾临时调拨手续所需的材料，故证明A公司向D出具的《施工委托书》等材料的真实意思表示是委托其办理弃土调拨手续；只有在具备弃土调拨手续后，D才能合法地将其他工地的工程弃土调拨至案涉工程的基坑进行消纳。
（四）对D主张的证据质证，提出不合理之处，削弱其证明力
D诉称其回填的土源是普吉山上的土，从科学严谨的角度出发，法院委托的鉴定机构应向D确定其诉称土方的确切来源地并对土壤样本进行取样，将其诉称的土方来源地的土壤样本与涉案基坑中采样的土壤进行对比分析。但该鉴定机构却并未进行以上采样对比，就作出了D组织回填的土方“一部分可能是从山上拉来的土”的鉴定结论，鉴定机构在没有事实依据的情况下作出偏向于认可D诉称的结论，与鉴定人应保持的客观公正立场明显相悖。
D提出的回填土部分是山土，主张按照山土购买的市场价格计算工程款，主张工程款高达358余万元，但其又不能提供购买山土的有效凭证，侧面印证了其填倒至涉案基坑中的土方是无需购买就能够获得的工程弃土。
综上质证意见，D既不能证明其填倒基坑的土方系其主张的山土，又不能证明其购买过山土的事实，故笔者认为根据D提交的证据及鉴定机构出具的鉴定意见，并不能证明其D与A公司之间成立基坑回填施工合同关系。
五 结论
基于开展法律研究及调查取证等工作后，本所律师认为本案的关键，不仅在于否定A公司、D之间存在基坑回填施工合同关系，同时，也需要根据法律规定并组织证据证明A公司与C之间、C与D之间实际成立的是弃土消纳合同关系。
（一）A公司、D之间不存在基坑回填施工合同关系
1、根据本案当时适用的《合同法》第二百七十条的规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，但是A公司、D并未签订书面的基坑回填施工合同，并未以书面形式约定合同标的、工程量、工程结算条款等合同主要内容；
2、作为实际施工人，理应非常清楚自己完成的实际工程量、支出成本等情况，但D在起诉后曾二次变更其主张的工程价款，从180万元变更为358余万元，变更前后的工程款相差近一倍，显然其并未进行基坑回填项目施工；
3、D在从未收到A公司任何工程款就完成了整个“基坑回填工程项目”，显然违背常理。
综上，A公司与D之间并不存在基坑回填施工合同关系。
（二）A公司与C之间、C与D之间实际成立的是弃土消纳合同关系
1、本所律师在前往昆明市西山区城市管理综合行政执法局建筑渣土管理科（以下简称“渣土管理科”）调查取证过程中，获悉D提交的《施工委托书》等证据是办理弃土调拨手续的必备材料。
2、本所律师通过收集整理昆明市关于工程弃土处置管理规定、组织弃土消纳新闻报道等证据，向法庭说明了昆明市弃土消纳行业的交易习惯。
W媒体曾做过关于昆明弃土消纳行业的专题报道，报道指出：昆明倾倒一车弃土的价格是140元至300元不等，价格与距离远近有很大关系；因J消纳场距离昆明主城有30公里远,故该消纳场在获得消纳弃土资格后的1个多月内，都没有一车工程弃土被送到这个消纳场里。结合《昆明市人民政府办公厅关于印发<昆明市城市建筑垃圾管理实施办法实施细则（修订）>的通知》（昆政办〔2018〕64号）第八条的规定：“建筑垃圾处置按照“谁产生、谁负责、谁付费”的原则，建设工程中建筑垃圾的运输处置费用由建设单位承担。”可证明弃置工程弃土至消纳场需要支付给消纳场弃土消纳费用，昆明弃土消纳收费价格是140元~300元不等，且运距越近价格越高，此为昆明市弃土消纳交易习惯。
本所律师前往渣土管理科调取了D所提交的4份《昆明市工程弃土处置调拨审批表》（以下简称“《审批表》”），每份申请调拨工程弃土5000m³，合计2万m³，弃土产出地点为H点，调拨接纳地点为案涉项目基坑，根据《审批表》所载弃土运输路线，弃土产出地点至接纳地点的距离约为10.7公里。彼时，距弃土产出地点H点最近的4个弃土消纳场的驾驶距离分别为13公里、24公里、21公里、22公里，均比接纳地点案涉项目基坑远，故D将弃土运至案涉项目基坑的运费，远低于其他弃土消纳场。
3、C向法院提交收取D支付的120万元弃土消纳款的银行流水作为补充证据，也印证了A公司与C之间、C与D之间所成立的是弃土消纳合同关系。
综上，C每往案涉基坑中填倒一车工程弃土，向A公司支付弃土消纳费用50元；D每往案涉基坑中填倒一车工程弃土，向C支付弃土消纳费用100元，是符合昆明市弃土消纳交易习惯的。
笔者在代理本案的过程中，思考最多的是无书面合同明确约定的情况下，如何探究当事人的真实意思表示？如何呈现给法庭？围绕这一核心开展的工作，最终以提交证据、梳理政策规定及发表代理意见使法庭充分注意到本案并不是原告所主张的基坑回填合同关系，使委托人的诉求得以实现。