互联网广告中的新角色——互联网信息服务提供者

在《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》中出现了一个新的角色——互联网信息服务提供者，这是除广告发布者、广告经营者、广告主之外出现的第四个广告活动主体。互联网信息服务提供者在实务分析中最容易与广告发布者混淆，下面文章将进行简要分析:
从定义上看
广告发布者:是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
互联网信息服务提供者:本身并不是广告发布者，也不是广告信息接收者，只是为他人发送、发布广告的活动提供信息传输的场所或者平台。
互联网信息服务提供者与广告发布者的角色区分是合规风控的基础。京东、淘宝、微博等平台广告内容是否上述主体承担广告发布者责任？答案是不全是。京东、淘宝、微博、微信平台等等在广告角色中可能会有两个角色，一是广告发布者、二是互联网信息服务提供者；目前出现了像淘宝、京东、新浪微博、微信等等很多第三方平台，各类经营主体、自然人可以在这些平台上自行注册具有合法使用权的账号，利用这些平台提供的网络空间自行发布广告内容。如果这些第三方平台没有参与广告活动，只是提供平台服务，其本身作为第三方平台，提供的服务具有工具性和中立性的特点，其角色就是互联网信息服务提供者。反之，如果参与了经营主体的广告活动，这些第三方平台是广告发布者,广告发布者应按照《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》需要对于广告主资质、广告内容进行审查。而互联网信息服务提供者是明知或应知利用其信息发布违法广告的，应当予以制止的义务。
案例1

下图中左侧第一幅图片，店铺在该平台做了广告，平台按照法律要求标注为广告。此时平台为广告发布者，对于广告主主体身份证明、相关行政许可、内容证明文件等都要进行审核。
下图中左侧第二幅图片，没有广告标识，此时平台为互联网信息服务提供者。
《广告法》第四十五条：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。
由此看出，该平台在同一页面不同的广告活动中扮演了两个角色。
案例2

以订阅号为例，订阅号文章内容最下有一条虚线并标明“广告”二字，这其实就是平台做的划分。虚线上如果出现了广告内容，是订阅号主体作为广告发布者进行发布的广告；虚线下的广告为微信平台作为发布者发布的广告内容。这条虚线非常巧妙且必要，在同一个页面里，微信在广告活动中有互联网信息服务提供者和广告发布者两个法律角色，承担不同法律责任。当然，页面中也可能采用程序化购买的方式，平台可以作为媒介方平台成员（SSP成员），通过其他DSP接入广告。
案例3

***旗舰店属于平台上第三方店铺，这个页面中的广告活动，***旗舰店作为广告发布者。平台此时在广告活动中的角色是互联网信息服务提供者，是为第三方网店提供发送、发布广告的活动提供信息传输的场所或者平台的主体。
案例4

平台首页“**中秋蟹礼”广告，此广告是该平台为“**中秋蟹礼”在该网站首页上发布的一条广告，淘宝网是广告发布者，“**中秋蟹礼”这家网店是广告主。
案例5
某教育培训机构公司网站上，参加培训的学生在课程发布了学习感言。经过调查，该教育培训网站允许学生注册，发布学习感受，有一些学生在留言区发表了对学校的推荐语言，被举报称这种推荐性语言违反了《广告法》第二十四条，不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
学生发布对于学校推荐的感言，是不是属于使用受益者名义作推荐，有三个问题需要分析：
1. 学生自行发布的推荐内容是否属于广告内容？
2. 该教育培训网站是在此事的角色是广告发布者还是互联网信息服务提供者？
3. 此事广告发布者和互联网信息服务提供者的界定标准在哪里？
分析如下：
学生自行在学校发布推荐学校的内容，如果该学校只是给学生提供网络空间，供学生进行评价反馈，学校又没有对于学生留言进行任何删除、隐藏、排序提权靠前显示等措施，也就是说学校没有将负面留言删除、下沉、隐藏，也没有正面留言排序向前排让其他未报名的学生优先看到，那么学校属于互联网信息服务提供者。反之，如果学校为了更有利于自己的信息出现在首页或者靠前的位置，通过技术方式对学生正面感言进行置顶、排序提权靠前显示，让更多未报名的学员看见往届学生对于学校的正向推荐性评价，这就是一种广告行为。那么，此时学校是在利用网站中学生感言为学校做广告，违反了《广告法》第二十四条。
案例6

某明星在微博上为某款相机发布广告，这时该明星属于广告发布者，该款相机为广告主。微博如果未对该微博进行编辑、置顶、热推等推荐措施，微博此时属于互联网信息服务提供者，如果微博此条广告进行推荐，此时广告发布者变为微博和该明星。
案例7

这是是在PC上使用的Android手机管理软件，属于应用商店类平台。把手机和电脑连接上后，即可以将各类应用程序、音乐、视频、电子书等内容传输或者从PC直接下载到手机上，也可以用它实现备份、联系人管理、短信群发、截屏等功能。应用软件APP上传至该平台，并通过简要介绍进行描述。以最左下方的软件为例，该软件在描述中称“全球第一安全软件”，平台未对该软件进行推广，那么该平台的角色是互联网信息服务提供者，软件利用豌豆荚平台发布了产品广告。
《广告法》第四十五条：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。
《互联网广告管理暂行办法》第十七条：未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。
该应用平台，对于“全球第一”广告用语是否承担 “应知”责任，这是需要进一步探讨和明确的。
笔者认为，对于互联网信息服务提供者需要承担的“应知”责任，可以综合考虑如下：
广告监管机关或者其他政府部门进行提示告诫或者公示的；
消费者组织或者其他社团组织发出通知书函,且有足够违法证据支持的；
消费者投诉特别集中,且有足够违法证据支持的；
有证据显示互联网信息服务提供者对违法广告进行过编辑处理的；互联网信息服务提供者主动对信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等;
基于现有技术水平,监测搜查手段容易进行识别的；
涉嫌违法广告信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置。
如果将“全球第一”定性为“违禁词”，通过技术方式列入限制发布的“黑禁词”，这时互联网信息服务提供者应该进行的相应技术防范。注意，互联网信息服务提供者需要履行更多互联网广告事后责任，而义务则远低于广告发布者：事先防范责任不应该超过其技术能力。