场外配资合同因规避金融监管、放大交易风险，其法律效力及责任分配问题备受争议。本文以上海市宝山区法院（2020）沪0113民初10749号案件为例进行具体分析。
Part.01 案情事实
林某与黄某签订《融资合作协议》，约定：林委托黄某对案涉账户及委托资产进行股票买卖；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则林某有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和修改密码、冻结资金使用权限，同时有权终止本协议；协议期间，黄某按利率1%按月支付林某综合管理费，所有盈利及亏损由黄某享有承担。
2017 年 1 月 23 日，林某将第三人潘某某的账户及密码交付黄某，且同日林某出资 300万元，黄某出资 60万元，转入该股票账户。2017 年 12 月 18 日，林某收回上述账户并修改了密码，此后黄某未再操作股票买卖。2018 年 3 月 15 日，林某卖出全部股票，涉案账户内总资金为1560449.98 元。期间林某从涉案账户提取管理费及盈利 364295.17 元；林某从黄某处收款 340000元且未转入涉案账户。林某实际亏损 735254.85元，黄某损失124万元。协商未果，林某起诉请求判令黄某返还配资款、支付综合管理费等。
Part.02 裁判结果
法院认为，该《融资合作协议》的性质为场外配资合同，应认定无效。林某在没有股票配资资质且不可能取得资质的情况下，从事配资业务，作为合同无效的主要过错方，对于本案的损失应承担主要责任。本案中黄某的损失远大于林某，故林某要求黄某返还配资款及支付相应管理费的诉讼请求，法院不予支持。
Part.03 具体分析
场外配资合同并非我国《民法典》规定的有名合同，其形式外观多样，包括但不限于借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。一般具有以下特征：
1、配资方指定证券账户且将资金支付至指定账户，对交易资产具有控制力，如强制平仓等；
2、用资方将保证金支付至配资方指定账户，与所购股票一并让与配资方作担保；
3、用资方有权交易股票，但往往同时受众多规则限制；
4、配资方收取利息、管理费等固定收益，不承担交易风险。
一、场外配置合同的效力
因证券配资系特许经营，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，均为无效。
二、合同无效的责任承担
（一）任何人不得因非法行为获利
《九民纪要》第87条第一、二款规定，配资方依照配资合同之约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用或分享用资人因使用配资所产生的收益，人民法院不应支持。但对配资期间的资金占用费是否支持，以及对配资方已获取的固定收益是否返还等问题，并未作出明确规定。
（二）配资方履约无过错时的损失承担
《九民纪要》第87条第三款规定，用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。该条款只规定了用资方无权要求配资方赔偿己方损失（即自行承担己方损失），但对用资方是否应当承担配资方的本金损失，并未明确规定。实务中有不同观点，如本文案例中，法院根据缔约过错责任判决配资方自行承担配资本金损失，而上海金融法院（2021）沪 74 民终 387 号判决却认为，合同无效后，用资方应返还配资方的配资本金，无非配资方已获取的固定收益应予以扣回。
（三）配资方履约存在过错时的损失承担
《九民纪要》第87条第三款规定，用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。可见，由于配资方履约过错导致的损失，配资方应依法承担赔偿责任。
但对配资方未违约强制平仓的行为是否属于过错，有很大争议。主要是由于大家对配资方强制平仓是一种基于债权保护的权利，还是基于合理谨慎注意下的义务，一直存在争议。《九民会议纪要》第87条并未规定配资方未按约强制平仓的损失分担规则，《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第十条规定，股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿损失的，人民法院不予支持。
Part.04 律师提示
在穿透式审判思维指导下，法院往往会在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力，披着各类“外衣”的场外配资合同在被揭开面纱后，被认定为无效。配资方切忌为了高额回报将资金以配资方式出借给融资方用于股票交易，无论股票交易最终盈利还是亏损，一旦产生纠纷，作为合同无效的主要过错方，配资方不仅将可能面临“鸡”（本金可能因股市风险损失）飞“蛋”（已取得的回报可能被要求返还，尚未取得的回报得不到支持）打的风险，而且还可能遭受融资方的巨额索赔。
法条链接
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国证券法》
第一百二十条第四款 除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。
最高人民法院于2019年11月18日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》）
- 【场外配资合同的效力】从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。
- 【合同无效的责任承担】场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。
配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。
用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。
用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。