网络诉讼中高频应用的经济学原理

法学的未来属于统计学和经济学。——霍姆斯
一、汉德公式
“汉德公式（The Hand Formula）”由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒·汉德在1942年美利坚合众国诉卡洛尔公司（以下简称卡洛尔案）一案中正式提出，法学界也常称之为“风险——效益”公式。
卡洛尔案描述的是驳船因拴系不牢，船工连续21小时不在船上值守，驳船在脱锚后并未被及时发现进而撞上码头中其他油船造成损害的情形，案件的关键是判断驳船船主是否应当基于过失而承担损害赔偿责任。
在该案中，汉德法官对过失提出新的定义。在涉及过失的案例中，法官（或者陪审团）应当考虑：事故导致的损害（P），事故发生的可能性（L），以及避免该事故采取的预防措施而产生的成本（B）。如果预防的成本小于前两项的乘积：BPL，他将不需要承担过失侵权责任。
这个公式不难理解，就是汉德法官把责任认定和注意义务都带入到经济学中的成本-收益概念之下进行考量，如果预防事故的成本很低，却可以避免重大事故发生的可能性，那么法律就应该要求当事人采取预防措施，否则就要承担过失责任。体现到卡洛尔案中，汉德法官认为要求船主安排驳船上始终有至少一位的船工值守是有成本的，这样的要求是否合理应该考虑船工值守的成本与事故造成损害后果之间的衡量，案件发生时正值战时，码头往来船只频繁，船只脱锚后发生碰撞的概率较高，一旦碰撞损害后果相对比较严重，也就是说P与L两个值都比较高，二者乘积结果要远大于在船只上安排驻守人员的成本B，因此船主具有采取预防措施的义务，应该承担损害后果。
需要注意的是，“汉德公式”只适用于“过失”的情形下判断责任归属问题，但实际上如果我们考察主观故意侵权的情况，这个公式也依然是适用的，因为主观故意是侵权人完全可控，打消掉主观故意不需要任何额外的成本，代入“汉德公式”之后意味着B=0，所以引发的任何侵权损害不论大小一定都大于B，所以法律应该要求侵害者承担侵权责任。某种程度上，可以把主观故意视作是过失侵权的极端情况，即侵权人本可以不付出任何代价就能避免损害但仍然造成了损害的发生。
“汉德公式”在互联网侵权案件中可以用于注意义务的分配和赔偿责任的判断分析。
笔者代理过某出版社诉淘宝公司及淘宝商家的案件，代理的淘宝平台一方，与常见的平台侵权责任案件不同，当时出现的一个新情况是根据《出版管理条例》第三十六条：“通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个体工商户，应当依照本条例规定取得《出版物经营许可证》”，因此在淘宝上销售图书需要取得《出版物经营许可证》，淘宝平台也通过商家规则的形式要求提供此许可证供平台审核后方可开展销售业务。
被诉的淘宝商家当时上传了《出版物经营许可证》的电子版，通过审核后销售图书，后续被出版社发现其销售的图书为盗版因而发起诉讼，并将平台作为第二被告要求承担连带责任。诉讼过程中经法院调查发现商家提供的许可证系自行伪造，于是原告主张淘宝平台由于没有尽到审核义务，导致持虚假资质的商家可以上线销售，对应的法律依据是《出版管理条例》第三十六条第二款：“提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出版物发行业务的单位或者个体工商户的经营主体身份进行审查，验证其《出版物经营许可证》”，这对于平台而言确实是一个有相当“杀伤力”的点。
事实上，这个案件并非个案，尤其是在《电子商务法》横空出世之后，其第二十七条规定：“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新”，这等于是将平台对经营资质的审核义务扩大到了包括《出版物经营许可证》在内的所有经营资质，要知道这样的资质恐怕有几十上百种之多。不仅如此，《电子商务法》第三十八条第二款继续规定：对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任”。
那么就涉及到一个问题，法律和行政法规所要求的“审核”要达到何种程度，是实质性验证还是形式审核，这关系到“汉德公式”中提到的要付出多大的预防成本。回到前面出版社的案件，笔者作为平台代理律师向法院提出《出版物经营许可证》在实践中是无法做到真实性验证的，因为发证机关并没有开通相应的验证渠道，而且根据核实发证机关也不接受律师调查的形式进行验证，只能由权力机关进行调查才能完成，这意味着如果平台要预先核实每一本许可证的真实性都必须求助于法院，这个成本高到离谱几乎无法实现，并且除了《出版物经营许可证》，其他类型的经营许可绝大多数都是类似情况，也就是说“汉德公式”公式中的B远大于PL，因此要求平台对因许可资质真实性引发的侵权行为承担责任是不合理的。
最终法院判决平台不承担责任，虽然并没有明确引用“汉德公式”作出认定，但相信思路上是基本一致的。笔者认为，这样的判例充分说明，要求平台对商家资质进行审核是合理的，但审核程度应该根据发证机关是否给予了低成本验证通道来确定，如果像市场监督管理部门一样对工商信息进行了公开，则验证成本非常可控应该由平台依法进行真实性核验，否则如果没有渠道则应该只要求进行形式真实性审查即可，“法律不能强人所难”这个朴素的理念其实就是贯彻了“汉德公式”中预防成本可控的原理。
事实上，平台上发生的绝大部分侵权行为都是财产性质的，主要是知识产权和产品质量两大类，因此法律在分配责任时应首要考虑追求“社会效率”，“汉德公式”在评价平台注意义务和责任归属时是一个非常好用的经济学工具，除了资质审核问题，还包括更加频发的“避风港”责任问题，平台对侵权信息为何只需根据权利人投诉后进行处理即可，而不必提前进行审查，都是考虑到后者的预防成本远大于侵权损失会导致平台不堪重负。
当然，“汉德公式”的问题也很明显，那就是在个案中，很难对B、P、L三个参数进行精准的量化，需要法官结合具体案件中的情况以及自己的生活或专业知识定性的作出认定。笔者认为“汉德公式”不像数学公式一样要求高度精准、毫厘不差，其价值在于给出了一个明确的司法目标和判断维度，追求效率本身在很多场景下就是法律的首要任务，而判断方法已经有“汉德公式”给出，只不过当事人和法官要围绕具体公式中的参数值来进行一番推敲和思辨罢了。
二、帕累托改进与帕累托最优
“帕累托改进”是指这样一种资源分配状态：在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。“帕累托最优”状态时“帕累托改进”所追求的终极目标，在帕累托最优条件下，是没有办法在不让一方利益受损的情况下另一方获得更大利益的，也就是说资源配置达到了最佳状态，超过帕累托最优之后也只能通过“损人”才能实现“利己”了。
这两个概念都是由意大利经济学家维弗雷多·帕累托在关于经济效率和收入分配的研究中最早提出的，因此用了他的名字命名，它们普遍用于微观经济分析领域，尤其是在考察资源配置是否合理以及信息资源的开发和使用方面有非常强的指导意义。
在互联网领域，“流量”和“数据”是最容易引起争夺和争议的两种稀缺资源，从经济学角度看，如何实现这些资源在配置过程中不断通过“帕累托改进”最终达到“帕累托最优”是法律应该追求的结果。
司法的作用是“定分止争”，对应到经济学领域就等同于“配置资源”的权力，从这个视角出发，“帕累托改进”理论可以为司法在诸多因“流量”和“数据”引发的纠纷案件裁判中提供清晰的思路。此类案件多通过《反不正当竞争法》来解决，并且通常法院援引的条款是第二条“诚信”原则和“遵守商业道德”的规定，从已有的判例来看，法院对“不诚信行为”的认定常常表述为“搭便车”、“损人利己”、“食人而肥”，“小利而大害”等，仔细思索，这些表述总体上都透露着侵权行为违背了“帕累托改进”状态，与“帕累托最优”背道而驰，因此造成的资源浪费和低效率是法官所无法接受的，笔者认为，某种程度上有无实现“帕累托改进”是“诚信原则”最好的注脚。
来看司法实践中的例子，笔者代理的淘宝客作弊案，淘宝客可用于推广的资源有限，所以想到了作弊的方式来制造推广效果的假象，从而获得额外佣金。其中一种方式可以是通过在网络上传播病毒程序，这个程序一旦在用户的电脑中运行，当用户打开淘宝网进入到某一个店铺进行购物的时候，病毒程序会自动篡改购物链接页面，在成交页面的地址中强行植入淘宝客的PID号（身份识别号），让平台看上去以为是通过这个淘宝客的推广才完成了交易，实际上用户本来就是要去交易的，这是属于卖家的自然流量，却被淘宝客劫持到自己名下，卖家为此要支付成交佣金给淘宝客。
这是一个典型的背离“帕累托改进”的行为，在这个过程中虽然淘客获得了佣金，用户也没有支付额外的交易对价，但卖家却因此额外支付了佣金，所以等于是淘客一方的获益是以卖家利益受损为代价的，这就为平台制止此种行为创造了经济学上的合理性，该案中平台通过反作弊系统发现作弊行为，将作弊佣金冻结返还给了商家，在淘客不服平台出发进而对平台发起了违约之诉的情况下，法院通过判决支持了平台的做法。

事实上，如果我们做一下延伸思考，平台完全可以作为原告直接起诉作弊淘客，因为在这个作弊过程中，受损的不只是卖家，平台也为此付出了成本，包括反作弊系统的投入、结算系统的投入、对其他诚信淘客的“驱逐”效应等，平台也是“帕累托改劣”的受害者，完全可以引用《反不正当竞争法》第二条诚信原则进行维权。
在例如笔者代理的app应用屏蔽视频网站贴片广告案，被告开发了一款app应用，用户安装到手机之后即可实现把腾讯视频app中的贴片广告屏蔽的效果。庭审中，被告主张其做法给用户带来了便利和良好的体验，同时也给视频网站带来了更多流量，但笔者代理的原告认为这种说法只不过是一种表面上的“帕累托改进”，因为视频app的贴片广告被屏蔽之后，对应的收益损失没有因为流量的增多而得到弥补，反倒成了额外的成本负担，视频网站在当前的环境下只有贴片广告和付费会员两种模式，如果贴片收益减少的同时没有带来会员用户的增加，这种流量就没有意义，所以被告的行为仍然没有达到“帕累托改进”的效果，这个观点得到了法院的最终支持。
三、双边市场与免费
双边市场是与单边市场对应的一个概念，传统单边市场是指供给端和需求端一一对应，买方和卖方直接交易，“钱货两清”的商业模式。双边市场是指同时存在两个不同的市场参与主体，通过一个中介机构或平台来发生作用或进行交易，其特征在于一方参与主体的决策会影响另一边主体的参与结果，也就是所谓的“网络外部性”，这是双边市场理论取得的一个主要共识。对这个概念更准确的描述是“平台对一边用户的定价不仅取决于用户需求及其边际成本，也取决于这边用户给另一边用户所带来的外部收益，也就是间接网络外部性的大小。这种外部收益一般是正的，但有时也为负”。
电商平台就是一个典型的双边（甚至多边）市场，围绕平台一端是入驻的商家，另一端是买家用户，电商平台的“网络外部性”效果体现在：这两端互相影响对方，买家数量越多，商家越有入驻的意愿，商家数量越多品类越丰富，买家也越愿意到平台上购买，反之亦然。
“网络外部性”理论可以帮我们更好的理解互联网领域中的“免费”和“补贴”现象，进而对网络消费者的身份认定和权益保护有更深入的认识。
“免费”已经成为互联网领域司空见惯的商业模式，甚至不少平台为了吸引用户不惜重金补贴，这似乎与我们经济学上“没有免费午餐”的一贯认知相背离，“网络外部性”理论对此可以给予很好的解释，“免费”和“补贴”作为平台的一种定价策略，目的在于吸引大量的用户参与交易，而用户体量的增加才能够使平台对另一端的参与主体（例如电商平台的商家）形成议价能力。同理，平台也尝尝对用户端以外的另一方参与主体给予免费或补贴，道理是一样的，都是希望通过定价形成“正向外部性”效果。
进一步分析，除了“网络外部性”的因素，“免费”还有另外一个重要的时代背景，经济行为进入互联网时代，所有的商品和服务提供者都需要抢占一项最重要的市场资源：用户的注意力。因为互联网的入口非常狭窄，无非就是PC和智能手机，如果商家不能在这两个小小的屏幕上获得用户的关注，几乎没有任何交易的可能，这个传统线下分散且广阔的实体市场形成本质区别。
从经济学角度看，一旦注意力成为稀缺资源，其必然具备了交换价值，所以说对用户提供“免费”服务并不意味着用户可以享受“免费午餐”，而是以用户支付了“注意力”为对价的。回到“双边市场”中再看这个问题，就更清楚了，平台以免费换来了用户支付的“注意力”，然后以此向另一端的参与主体进行议价换取收益“例如技术服务费、推广佣金”等，这就是流行的所谓“羊毛出在狗身上”的说法，用户虽然没有直接付费，但钱被另一端代付了，代付的一方拿走了用户的注意力。
法律界有人认为用户免费获得互联网服务，不具有消费者身份，因为《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，有了上述分析，我们就可以不必在法条的具体表述上纠结，而是可以直接认为网络用户构成消费者了，因为他们消费了自己的“注意力”。
随着互联网经济的发展，“双边市场”更多的向“多变市场”转变，也就说围绕一个平台参与的主体不止两类，例如电商平台除了买家和商家，还有专门做推广、运营、物流等服务的群体，但原理上，多变和单边是一样的，依然是以“网络外部性”为主要特征。
与此同时，“多边市场”由于参与主体多，相互协作和依赖性强，一旦市场规模达到一定体量，又会产生所谓“市场锁定”效应，“锁定效应”对产业发展路径依赖现象的描述，这是由美国圣塔菲研究所研究员、斯坦福大学经济与人口学教授布莱恩·阿瑟提出的，他认为事物的发展过程对道路和规则的选择有依赖性，一旦选择了某种道路就很难改轩易辙，一旦形成行为规划就很难改变这种规则。
“锁定效应”使得具有了优势地位的平台，可能凭借“锁定”能力对平台参与主体实施更高的定价或其他苛刻的交易条件，当然这种做法是否一定构成法律意义上的“垄断行为”是不能一概而论的。
双边市场理论在分析互联网经济领域中的诸多法律问题时都有重要的参考价值。例如一度被业内广泛讨论的互联网电视开机广告问题，不少品牌的互联网电视在开机时会播放一段广告，然后才能进入操作界面，这一模式引起了部分消费者的不满，甚至有个别地方的消费者权益保护协会介入，2020年3月，江苏省消费者权益保护委员会提出并牵头起草的《智能电视开机广告技术规范（征求意见稿）》对外发布，根据《意见稿》的规定：“智能电视的开机广告市场不得超过30秒，智能电视在广告播放后1秒内应即刻显示关闭广告提示窗，允许用户自行跳过广告，且提示窗口的显示时间应直至广告播放完毕为止”。
这样的要求是否合理，作为法律人首先当然会想到去查法律规定，于是最先找到的一定是《广告法》第四十四条：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”，然后就得出结论说互联网电视开机广告应当按照法律规定标明关闭标志、确保一键关闭。
事实上，这条规定的适用是有具体场景的，其前提是：“利用互联网发布、发送广告”，其目的是：“不得影响用户正常使用网络”，那么互联网电视开机广告是不是符合这个前提和目的呢？笔者认为《广告法》第四十四条的背景是为了限制在用户使用互联网的过程中被意外打断的广告行为，因此才在法条中明确指出了“弹窗广告”这种典型的“意外打断”行为，因为在这种场景下，用户并没有得到广告商的任何好处却白白“支付了注意力”，对用户而言是一种纯粹的负担行为，是一种不对等的交易，《广告法》此时介入进来让双方收益和负担失衡的态势得以恢复，让用户有能力“对抗”广告商的打扰是正确的。
但这个要求恐怕不能机械地套用在互联网智能电视这个场景当中。首先我们看它发生的场景并不是出现在用户正常使用互联网过程当中，而是发生在一个电视产品交易的过程当中，开机广告作为互联网电视的标配，应该别看做成厂商向用户交付的产品的必要组成部分（因为它的存在与否关系到电视的价格），对这个组成部分是否合理、是否应该通过法律施加强制性的限制，应取决于考察双方就互联网电视这个交易本身是否自愿、是否公平合理，有没有损害消费者的知情权和选择权。
如果回到交易本身考察，就不可避免地注意到一个重要的现实背景：同样硬件规格的互联网电视要比传统电视机的价格便宜，传统电视机没有开机广告，但售价却要比互联网电视高。
为什么会出现这样的区别？传统电视就是典型的单边市场，厂家以一次性交付的方式把电视卖给用户，一次性收回所有成本；而互联网电视恰好是典型的双边市场，厂商作为平台，一端连接用户，另外一端连接的是上游的增值服务提供者（包括各种入驻于互联网电视平台的内容提供者以及广告商等），因此互联网电视平台可以一个较低的价格向用户提供电视终端硬件，但与此同时也必须通过各种增值服务的方式向另外一端的参与主体收取费用，以便弥补自身在硬件方面的低收益。
如同我们前面在介绍双边市场的“网络外部性”时所分析的那样，用户如果想享受更优质低价的服务，那么“支付”自己的注意力就变成了一种交易义务（合同义务），而互联网电视的开机广告就是用户支付自身注意力的渠道和媒介。
消保委的做法是在尽可能的限制甚至打压这个媒介，表面看上去似乎对消费者有利，但是他们似乎忽略了一个基本的事实：经济学上的成本是不可能通过人为的方式消灭掉的，它只会转化成另外一种形式出现，互联网电视厂商的开机广告受到限制之后，广告营收的减少所带来的成本增加必然要体现在市场的另外一端，也就是要用户自己买单了，这个时候用户购买电视硬件的费用增加就成为一种必然。
所以笔者对这个问题的态度是非常鲜明的，法律不应该干预这个交易的过程，因为在市场上同时存在传统电视和互联网电视，用户有权选择以更低的价格和更多的注意力来购买互联网电视，还是以更高的价格和更低的注意力购买传统电视，这是市场经济对消费者选择权的天然保障。
除非互联网电视厂商在用户购买的时候没有披露自己的开机广告行为，这当然构成了对消费者知情权的侵害，但这种情况下只需要市场监督管理机构在个案当中进行处罚和调整就可以了，而不是一刀切地通过出台所谓的规范和强制性要求，否则这个所谓的规范和要求本身才是对消费者权益的侵害，因为一定存在一定数量的消费者，他们对于广告的敏感度没有那么强，而是希望以更低的价格买到同等规格的硬件产品，消保委的做法剥夺了他们的选择能力和机会。另外一方面，通过制定规则的方式迫使电视厂商都回归到传统电视产品的生产，放弃更有创新特性的互联网电视，本身对产业发展也是一种阻碍。
从这个意义上讲，消费者和厂商都完全可以起诉消保委。笔者相信消保委的立场和初衷是好的，但正如我们实践当中大量的规则制定活动一样，没有充分考虑经济原理，以简单粗暴的方式介入经济运行，笔者认为对于涉及整个行业发展问题的规则制订应当引入经济学专家的评估程序，避免凭借法律人的一腔热情和原始朴素的观念做出事与愿违的决策。
四、科斯定理
科斯定理是大名鼎鼎的美国芝加哥大学教授、芝加哥经济学派代表人物之一、法律经济学的创始人之一罗纳德·哈里·科斯（Ronald H. Coase）提出的关于交易费用及产权安排的原理，实际上是两个定理，可以分别表述为：科斯产权定理和科斯交易费用定理。
前者是科斯在1959年发表的文章《联邦通讯委员会》中所记载的，文章指出：“不建立资源的产权，私营企业制度就不能正常运行。产权建立以后，任何希望使用这一资源的人就必须向资源所有者付钱”，一言以蔽之：“建立产权是交易的必要条件之一，这就是科斯产权定理”。
1960年科斯发表了更被广泛关注的《社会成本问题》一文，其中谈到了他的第二定理：“即便建立了产权，若交易费用高于交易惠利，则交易停止；反之，交易则进行下去”，这个理论可以称为科斯交易费用定理。
从法经济学的观点看，法律赋予某个主体以权利，乃是为了激励该主体更有效率的生产和配置某项资源，进而使得资源的流转和交易成为可能。例如，农场主辛苦种植的农作物，如果法律不赋予其所有权，则任何人可在农作物成熟时收割为己有，那农场主就不再有动力经营农场。同样的道理，把这个原理用于数据权益的分析也是成立的，在互联网时代，基于信息和数据这一资源（权利对象）赋予某一类主体权利时，也应当从其价值最大化的角度出发进行分析。
个人信息基于个人身份和特定的活动（买了房子之后就有了住址信息）而产生，并且始终明确指向身份的所有者（身份载体），其对社会的价值就在于让外界与此人交易（此处的交易是广义，包括结识、沟通等）时对其有明确的识别和评价，因此应当将个人信息的所有权赋予其身份载体，非此则会出现种种的不效率，例如我的家庭地址信息，如果权利不属于我，则导致两个弊端：一是我不得自由向潜在交易对象披露该信息，进而影响到交易的快速达成（想象一下，别人想给你寄信你却不能告诉他收信地址的场景）；二是我不得阻止他人向我不希望与之交易的对象披露该等信息，进而出现大量无效的询价（典型的就是保险公司从黑市里买来你的电话之后，反复给你打推销电话）。
个人数据的源头是个人活动行为，但仅此尚不足以生成个人数据，还需要经过采集者的采集环节而产生，因此涉及到采集者和数据载体两个主体，数据应该归属于谁呢？数据载体的行为是自发且随机的，无目的、无规律，因此产生的数据是原始而粗糙的，数据提供者并不为此付出劳动或支付成本，生成的原始数据本身也没有任何价值。一个电商平台买家登录到平台完成一次购物，其目的是为了购物本身，并非有目的的生成各种数据，只有平台有意识的从不同维度记录和采集了这些数据之后，方使之具有了价值，例如登录时间、购买数量、价格、重复购买的频率等，进而从中分析购物者的偏好等。采集者需要花时间确定采集数据的维度、如何保存该等数据以及如何确立各个数据维度之间的关联，这些都是成本，在此之外，还有一个不可忽视的成本，是采集者为了吸引用户前来留下数据，往往需要提供优质且廉价的产品或服务（互联网企业所积极采取的免费策略正是出于采集数据的目的）。
一个更加形象的例子，富兰克林在雷雨交加的天气里用风筝收集闪电，他制作的特殊风筝、放飞行为以及为此承受的危险都是作为收集者付出的成本，而雷电只是自发的在释放能量罢了，所以由此采集到的闪电数据由富兰克林享有恐怕不会有人异议。
除了弥补采集数据的成本从而激励采集行为这个因素，个人数据的权利应当归属于采集者的另一个理由是，采集者比数据载体更有愿望（多数情况下也更有能力）使用和交换数据，他们付出成本收集数据的出发点就在于商业使用，因此从数据资源增值的角度，也是应该赋权利予采集者。
科斯定理还可以同来分析当前普遍关注的“数据孤岛”问题，笔者代理的某平台诉爬虫公司因批量爬取平台数据资源不正当竞争案中，爬虫公司提出一个抗辩理由，认为平台上的数据是公开的，并且由用户生成，应该具有公共属性，不能由平台“垄断”，否则将对数据流通造成阻碍，形成所谓的“数据孤岛”。
这个观点乍一听似乎很有画面感，在数据的海洋中漂浮着一座座“数据孤岛”，它们彼此之间互相不联系，自顾自的“闭门造车”，对于有数据需求的主体全然不予理会，甚至用户想迁移数据恐怕都有障碍。在共享精神被积极倡导的互联网时代，“数据孤岛”这个概念有着天然的负面色彩，但事实果真如此吗？我们有必要从法律和市场经济的角度做一番分析。
单纯的从法律视角出发，数据孤岛的问题很容易跟“反垄断”发生关联，毕竟大数据通常存在于较大体量的平台，而一旦平台表示出不愿意被分流数据，想要获取数据的一方就会说你滥用垄断地位，把自己变成数据孤岛。
事实上，我们在讨论“数据孤岛”之前，要先想清楚一个问题，岛上的数据是怎么来的。用户不会凭空在一个平台上贡献数据，首先要给用户一个可用的平台，而且通常这个平台要形成较为系统的生态，由大量的第三方开发者、商家、增值服务提供者进驻，无论是电商平台、游戏平台、手机平台、社交平台、内容平台等等都有着同样的特征，不形成稳定的生态系统，很含有大量的用户使用，也就不会有数据资源被持续生产出来。
所以说，一个平台生态体系本身就是开放的，数据在平台生态体系内依照平台制定的各项规则流通难道不是流通吗，随着平台的不断发展，数据内部流通的范围也越来越大，所以切不可只看到孤岛，而对岛上的生态和内部的数据流通视而不见。
不少有数据需求的使用者为什么总是以“数据孤岛”和“反垄断”作为理由呢？根本原因还是其不愿意付出成本，打造一个平台生态太昂贵了，直接拿来主义不是更简单，然而《反不正当竞争》法第二条规定的“诚信原则”可以说是市场竞争领域的“帝王条款”，在数据资源的获取上“搭便车”、“食人而肥”无疑是对诚信原则的蔑视。
接下来再分析外部的数据流通问题。这个问题如果在当下一个非常特殊的语境下似乎更容易找到答案，那就是数据成为了新的生产要素。2020年4月9日，国务院首次公布关于要素市场化配置的文件《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》指出土地、劳动力、资本、技术、数据五大生产要素的改革方向和相关体制机制的建设要求。
那么什么是生产要素，在经济学中，生产要素指进行社会生产经营活动所需的各种基本资源，这些生产要素可以进行市场交换，形成各种生产要素价格与体系，并由此形成要素市场。那么在要素市场中，资源的流动遵循什么规律呢，根据科斯定理：“在交易成本为零的情况下，资源会流动到价值最高的用途上去”。
举个例子，我手上有头牛，如果用来耕地，每年为我创收1000元，张三有个货运站，如果用牛来拉货，每年创收2000元，这时张三就有足够的动力以高于1000而低于2000的价格把牛从我手上买走，我们俩为此次交易都获得了更高的收益，牛的价值从原来的1000元变成了2000元。
如果把数据资源看成这头牛，那么它就会按照这个规律不断的向能够充分发挥其价值的一方以交易的形式流动，直到达到最大价值为止。
从这个规律出发我们来看“数据孤岛”的问题，这些掌握数据的岛会怎样选择呢？首先他们当然会像我一样把数据这头牛用户给自己耕地（投入自己的业务领域），但一旦发现市场上有出价更高的机构，当然是选择以更高价格卖掉更加划算，要知道数据可不是一般的牛，而是现金奶牛，所以数据控者者有着比一般人更强的资源变现动力。
数据跟土地、劳动力、资本这几种生产要素不同，数据在使用过程中没有排他性，多个主体可以一同使用和开发互不影响，可见其挖掘潜力，这一特性甚至超出了同属于无形资产的技术，也就是说数据的变现潜力理论上远超传统的生产要素，变现潜力越高对流通的激励就越大，企业作为经济学上的“理性人”，追求收益最大化不是不言自明的吗。
从科斯定理很容易推论，在整个数据流通过程中最大的障碍就是交易成本，尤其是如果有人打破交易规则，试图不支付对价就获得数据，那整个交易秩序就颠覆了，交易变得既不安全也非常低效，还是前面的例子，如果我知道我的牛卖给张三，他有可能不付钱，那我就倾向于拒绝交易而把牛投入耕地用途，这种情况下数据控制者同样更有可能把数据保留自用而非对外交易流通。
此时，法律的价值就该显现出来，要及时制止以“零和博弈”的方式提升交易成本的一方，强制其遵守交易规则，否则不付出代价的获取必然导致对资源的不珍视和浪费，数据这一基础性的生产要素会在价值链中滑向底层，价值大打折扣。
所以说，“数据孤岛”在有安全保障的交易环境中是个伪命题，对法律人而言真正的命题在于如何提供有序安全、低成本的交易环境。