关于《深圳经济特区消费者权益保护条例（征求意见稿）》的解读与建议

随着深圳社会经济蓬勃发展，消费市场迅速壮大，市民消费能力水平不断提升。与此同时，市民消费需求日益个性化、多元化，对商品质量的要求越来越高，维权意识亦越来越强。消费者权益保护的总体思路是构建政府监管、企业自律、社会监督、消费者参与、司法救济、信用约束为一体的多元共治格局。在此背景下，为强化消费者权益保护力度、营造安全放心消费环境，深圳市市场监管局组织起草了《深圳经济特区消费者权益保护条例（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。本文针对该《征求意见稿》展开解读，为相关企业提供参考，并提出相关意见和建议。
一、总则
（一）《征求意见稿》的适用范围
职业打假人能否主张消费者权益保护，一直以来都是社会广泛关注的一个问题。支持者认为职业打假人在获得经济利益的同时，客观上也起到了社会监督的效果，对规范市场秩序、维护消费者权利，以及提高消费者的维权意识等都具有积极作用，不应一律予以否定。反对者认为职业打假人知假买假并索取赔偿的行为不存在主观上受到欺诈的情形，违反了诚实信用原则；而且他们并不关心企业是否整改，一旦索赔成功，往往撤回投诉、举报或行政复议、诉讼，浪费行政和司法资源，影响正常营商环境，不应予以支持。
在国家层面，2016年11月16日公开的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》第2条规定“自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例”，首次从立法层面回应了这个问题，但该条例尚未生效。2017年《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》指出：“......该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持......但就现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了很多新的发展和变化，其负面影响日益凸显。基于以下考虑，我们认为不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。”2019年《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》指出：“依法规范牟利性“打假”和索赔行为。”2019年《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第15条规定：“投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（三）不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的。”从上述规定可以看出，除食品和药品领域外，立法、执法和司法三方对于职业打假总体持规范和约束的态度。
2018年5月1日，深圳市实施的《深圳经济特区食品安全监督条例》规定：“食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。但是，可能引发食品安全事故或者涉嫌犯罪的除外。”
《征求意见稿》第2条规定：“以牟取利益为目的，超出日常合理生活消费需要购买、使用商品或接受服务而主张消费者权益保护的，不适用本条例。”表明了深圳市执法部门对于职业打假的态度，应当予以注意。
（二）消费者委员会
出于立法体系的完整性和科学性，一部法律规范的总则部分应当规定具有统率性、一般性的法律原则和规则。因此，笔者认为《征求意见稿》第6条对消费者委员会办事机构、经费等具体问题的规定不宜放在总则部分，可以考虑移至第四章，该条可以仅保留消费者委员会应当依法履行保护消费者权益的职责，加强对商品和服务的社会监督，维护消费者合法权益的内容。
（三）消费指导
《征求意见稿》第7条规定政府鼓励经营者加快绿色转型，鼓励消费者理性、文明、科学和环保的消费方式并开展消费者教育，其他地区如上海市、江苏省、湖南省、辽宁省的消费者权益保护条例均没有类似的规定。该条系深圳市的一个创新，既针对当前消费市场中资源浪费、环境污染的问题，与《民法典》的绿色原则相呼应，也针对未成年人、老年人消费领域频发的高额消费问题，通过鼓励教育的方式引导消费者增强风险意识、理性消费。
二、消费者权利和经营者义务
（一）个人信息保护
1、关于个人信息保护的内容
首先，《征求意见稿》确定消费者本身具有个人信息受保护权，消费者的姓名、性别、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、行踪轨迹、消费记录等信息均属于消费者的个人信息，受到法律保护；消费者在购买、使用商品或者接受服务的过程中，具有知悉其个人信息是否被采集、个人消费数据是否被使用和处理、是否被公平对待的权利，亦有权知晓个人信息的处理目的、方式和范围并有权决定其个人信息不被使用；最后，消费者还享有个人信息的查阅、复制权。消费者发现信息有误或信息处理者违反《征求意见稿》使用信息的，有权采取措施制止侵权行为。
除此之外，《征求意见稿》也对经营者的个人信息保护义务作出了规范。经营者处理消费者个人信息应当依法进行，消费者要求经营者删除个人信息的，经营者应当及时删除。经营者应当确保消费者个人信息的安全，防止信息泄露、篡改、丢失。发生或者可能发生上述情况的，经营者应当及时通知消费者，并立即采取补救措施，按照规定向有关主管部门报告。
2、《征求意见稿》关于个人信息保护的创新与不足
（1）存在超越立法权限的争议
《征求意见稿》创设了消费者的“个人信息权”、“个人信息受保护权”，但《民法典》、《个人信息保护法》、《消费者权益保护法》等上位法均未将个人信息上升为一种权利类型，而只是作为一种受保护的权益。
根据《立法法》第8条，涉及民事基本制度和基本经济制度，以及对非国有财产的征收、征用的事项，只能通过制定法律给予规制。而《征求意见稿》中消费者的“个人信息权”的客体包含个人信息及其他相关隐私数据，具有一定的人格权属性，涉及我国民事基本制度，应当由法律来规定。深圳市作为经济特区，根据《立法法》第74条的规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”如果没有得到全国人大的相关授权，则存在越权立法的争议。
（2）个人信息保护路径并不明晰
《征求意见稿》第51条规定：“违反本条例，法律法规有规定的，从其规定。”除此条概括性规定外，《征求意见稿》中并无其他专门规定经营者侵害消费者个人信息法律责任的条款。
作为《征求意见稿》的上位法，《消费者权益保护法》对经营者违反保护消费者个人信息的义务、侵害消费者个人信息的行为，规定了以下责任类型：
第一，承担民事责任。该法第50条规定，经营者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。
第二，承担行政责任。该法第56条规定，经营者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以罚款;情节严重的，还可以责令停业整顿、吊销营业执照，并且处罚机关应将处罚记入经营者信用档案，向社会公布。
第三，承担刑事责任。该法第57条规定，经营者违反本法规定提供商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第253条也对出售或非法向他人提供公民信息的行为予以处罚。
除此之外，同为上位法的《个人信息保护法》也针对个人信息处理者违反该法的行为，根据不同的情形及情节，规定了相应的民事责任、行政责任以及刑事责任。
根据《征求意见稿》第51条，如果有违反《征求意见稿》中关于消费者个人信息保护、且能够纳入其他法律法规的处罚条件的行为，可以适用其他法律法规，要求侵权者承担相应的民事责任、行政责任乃至刑事责任。但笔者认为，《消费者权益保护法》、《个人信息保护法》以及其他与个人信息有关的法律受制于其较高的效力位阶，只能对个人信息权益保护及主管机关职权范围做出全面化、原则性的规定，对地方政府职责做出了要求但又未明确其实施细则，此时《征求意见稿》应当提出更为细化的要求，给出执行上位法的具体实施路径，对于经营者及主管机关实施上位法过程中需要明确和进一步区分、承担的责任进行详细规定，增强消费者个人信息保护系列法律法规的可执行性。
此外，我国现行《消费者权益保护法》发布于2013年，而直到去年我国《数据安全法》、《个人信息保护法》等法律法规才陆续颁布实施，我国数据领域的立法发展进入新阶段，这使得《消费者权益保护法》中关于个人信息保护的规范场景与现行《个人信息保护法》的规定存在一定程度的脱节，此时《征求意见稿》应当针对深圳市的个人信息保护实践情况，结合早前发布的《深圳经济特区数据条例》，对地方政府部门的具体职责和数据管理细节规定以及配套的法律责任做出细化，推动消费者的个人信息保护嵌入数据立法的大背景中。但本次《征求意见稿》中只笼统地规定将违反本法的行为可以适用其他法律法规，既未明确适用何种法律法规，亦未明确具体侵犯个人信息的情形以及情节，无法准确适用其他可能执行的法律法规，未能起到弥补立法不足、完善调节机制的作用，相反可能使得被侵犯个人信息的消费者在追究经营者具体责任时处于“无法可依”的尴尬境地。
3、《征求意见稿》涉个人信息部分条款的修改建议
（1）“删除权”宜有例外
《征求意见稿》第9条规定：“……消费者要求经营者删除个人信息的，经营者应当及时删除。”而《个人信息保护法》第47条明确：“法律、行政法规规定的保存期限未届满，或者删除个人信息从技术上难以实现的，个人信息处理者应当停止除存储和采取必要的安全保护措施之外的处理。”此处便赋予了处理者删除个人信息的例外情形。
除此之外，《电子商务法》第31条还规定，电子商务平台经营者保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息应自交易完成之日起不少于三年。此时该平台保存的信息亦不能只因为消费者要求便删除。故建议《征求意见稿》第9条与以上法律相衔接，增加“法律、行政法规另有规定除外。”
（2）“个人信息不得转让”过于绝对
《征求意见稿》第36条第1款规定，网络经营者不得以任何形式转让消费者个人信息，该规定过于绝对。《个人信息保护法》第22条规定：“个人信息处理者因合并、分立、解散、被宣告破产等原因需要转移个人信息的，应当向个人告知接收方的名称或者姓名和联系方式。接收方应当继续履行个人信息处理者的义务。接收方变更原先的处理目的、处理方式的，应当依照本法规定重新取得个人同意。”《征求意见稿》中也可以考虑是否为经营者转让个人信息留出例外情形。
（3）相关表述宜予以调整
《征求意见稿》第36条第2款指出：“…未经消费者同意，不得对消费者进行记录并跟踪，挖掘分析消费者数据信息，进行大数据杀熟或商业信息推送…”，这是首次在法律规范中直接出现“大数据杀熟”的表述。笔者认为，目前上位法中并未明确“大数据杀熟”的定义，学界和实务界也并未就此定义达成一致结论，《个人信息保护法》、《互联网信息服务算法推荐管理规定》中仅以“自动化决策”、“不合理的差别待遇”等表述来规范所谓“大数据杀熟”这一现象，而《征求意见稿》直接将“大数据杀熟”这一未明确定义的表述纳入条款中，有违立法的规范性。
此外，第36条第3款的个别表述与《个人信息保护法》存在一定差异。首先，对于个人敏感信息的处理，《个人信息保护法》使用的是“单独同意”，而非“明示同意”，建议调整一致；其次“个人隐私”和“敏感信息”不建议混同在一起，可以直接使用“个人敏感信息”的表述。涉及隐私部分，直接援引我国《民法典》条款即可。
（二）公平交易权
针对“大数据杀熟”等不公平交易行为，《征求意见稿》在第12条规定：“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确、非歧视性价格等交易条件，经营者不得利用优势地位和数据、算法等技术手段设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。”但《征求意见稿》未明确经营者违反第12条的法律责任。
如上所述，目前上位法尚未对“大数据杀熟”行为作出定义。按照一般的理解，“大数据杀熟”又称价格歧视，指经营者利用大数据等技术手段，针对不同消费特征的消费者，对同一产品或服务在相同条件下设置差异化的价格。在我国现行法律体系下，有如下法律法规对“大数据杀熟”等不公平交易行为作出了规制，但总体而言均具有一定的局限性，仍然有待进一步的完善。


（三）安全保障义务
《消费者权益保护法》第18条规定了经营者的安全保障义务，《征求意见稿》第14条进一步细化，包括：（1）经营者提供的商品或服务除了保障人身和财产安全外，还需要保障信息安全；（2）要求经营者做好经营场所或平台监控系统安全保障及隐患防范措施；（3）要求从事高风险旅游、惊险娱乐、极限运动项目的经营者具备保障消费者人身安全的特殊技术条件、服务设备、培训和必要的救护设施，配备相应的救护人员，并制定应急预案，为消费者购买人身损害及相关保险。
（四）召回制度
《征求意见稿》第15条和第16条对《消费者权益保护法》召回制度的落地提出了具体要求，充分考虑缺陷产品召回的时效性，要求经营者通过大众传媒、店堂告示以及电话、传真、短信等有效方式及时告知消费者，明确规定经营者应当建立消费品缺陷信息的收集核实和分析处理制度，鼓励建立消费品可追溯制度。
（五）特许经营者信息披露义务
《征求意见稿》第19条规定了特许经营者的信息披露义务，参照国务院《商业特许经营管理条例》的规定，重点披露特许人和被特许人的法律主体关系、特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任等信息。
（六）预付式消费规范
针对当前教育培训、医疗美容、文体健身等领域预付式消费纠纷频发的问题，《征求意见稿》第24条至第27条对预付式消费行为进行了规范，包括：（1）设置开展预付式经营的门槛，要求经营者经核准注册成立满六个月，严禁超出服务能力收取预付资金，严禁收取时间跨度超过经营场所有权使用期限的预付资金，经营者应当根据服务性质与消费者合理约定提供服务的频次和具体内容，预收时间跨度不超过3个月的预付资金。对经营者违规多收取的费用，适用《消费者权益保护法》第55条关于惩罚性赔偿的规定。（2）明确经营者的信息公示义务以及应与消费者明确约定的事项，未作约定或者约定不明确的，应当作有利于消费者的解释。（3）设置冷静期，消费者有权自付款之日起七日内无理由要求退款，同时就退款的条件、时间等作出具体规定。（4）明确消费者解除合同的权利，经营者擅自提高服务价格、降低服务标准、延期开业、停业、歇业、变更经营场所或者经营主体的，调整主要经营项目、提高承诺价格或增加服务限制条件等行为严重影响消费者利益的，消费者有权要求退回未消费的金额。（5）对终止经营活动的经营者提出了消费者权益保护的具体要求。经营者应当提前60日发布告示，并以电话、短信、微信、电子邮件等有效方式告知消费者并退还预付款余额。如有承接者，承接者应当继续向持有预付凭证的消费者提供商品或者服务，不得对消费者增设新的条件或者减损消费者的权利。
（七）未成年人消费权益保护
近年来“未成年人经济”不断升温，与此同时，未成年人消费领域的问题也不断增长，如未成年人高额消费、未成年人网络游戏充值、直播打赏、儿童用品质量安全等问题频频出现在公众视野。针对上述问题，新修订的《未成年人保护法》、《国家新闻出版署关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》、《未成年人网络保护条例（征求意见稿）》及本《征求意见稿》第28条都作出了相关回应。
需要注意的是，《征求意见稿》第28条第1款规定：“未成年人与经营者之间产生的消费合同关系明显超出其年龄、智力适应范围，未成年人的法定监护人有权要求予以撤销、变更或者进行追认。”而《民法典》第145条规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”对比可以看出，《征求意见稿》要求明显超出适应范围的消费合同才能撤销，以及赋予监护人请求变更的权利与《民法典》相冲突，笔者建议予以修改。
此外，《征求意见稿》第28条第2款对网络游戏经营者的特殊义务作出规定，在第三章独立成章的情况下，是否宜将本款移至第38条，也是值得考虑的问题。
（八）老年消费者权益保护
随着人口老龄化程度的加深，老年消费者作为一个特殊消费群体正在不断发展壮大，但受限于身体机能，老年消费者在信息、科技、救济等方面相较于非老年消费者均处于弱势地位，是消费者中的弱势群体，也因此老年人消费领域的问题亦日渐频发，如老年人超出自身风险承受能力购买金融产品、医疗保健品陷阱、护理人员虐老等。对此，《征求意见稿》第29条赋予65周岁以上单次消费超过1万元的消费者七日无理由退货的权利，并专门对养老服务经营者的义务作出规定，与《养老机构管理办法》的规定保持一致。
需要注意的是，第一，根据《老年人权益保障法》，老年人是指60周岁以上的公民，《征求意见稿》第29条仅赋予65周岁以上消费者七日无理由退货的权利，其合理性值得斟酌。第二，《征求意见稿》第29条规定的七日无理由退货权是否针对所有商品。对于《消费者权益保护法》第25条和《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》列举的除外情形，是否适用于本条规定。上述问题仍然有待立法者进一步明确。
三、网络经营者的特殊义务
（一）概念辨析
针对网络消费的盛行，《征求意见稿》独立成章规定了网络经营者的特殊义务。但令人困惑的是，本章出现了诸多概念，包括网络经营者、网络交易平台经营者、平台内经营者、网络交易经营者、网络平台经营者、互联网经营者，与上位法并不完全一致，概念的含义和区别亦不十分清晰。
单从文义解释的角度，网络经营者可能指通过网络销售商品或提供服务的主体，也可能指提供网络接入等服务的主体；网络既包括互联网，也包括局域网。从体系解释的角度，网络经营者似乎是一个大的概念，包含了网络平台经营者、平台内经营者等概念。结合《征求意见稿》的官方说明，网络经营者、网络交易经营者、互联网经营者似乎是同一个概念，但却使用了不同的称谓。参照《网络交易监督管理办法》的规定，网络交易经营者是指组织、开展网络交易活动的自然人、法人和非法人组织，包括网络交易平台经营者、平台内经营者、自建网站经营者以及通过其他网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者；网络交易平台经营者是指在网络交易活动中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展网络交易活动的法人或者非法人组织；平台内经营者是指通过网络交易平台开展网络交易活动的网络交易经营者，类似于《电子商务法》中电子商务经营者、电子商务平台经营者及平台内经营者。

对此，笔者建议可以在第三章第一条对概念作出定义，概念使用应前后统一，在没有必要的情况下不创设新的概念，维持立法的规范性和严谨性，避免混淆及与上位法发生冲突。
（二）信息披露
与《网络交易监督管理办法》相比，《征求意见稿》第30条规定的信息披露义务似乎仅适用于网络交易平台经营者及平台内经营者，但《网络交易监督管理办法》第14条适用于网络交易经营者，范围更大，也更加合理。笔者建议对《征求意见稿》第30条进行修改。
（三）自动续费
针对自动续费套路深、退订续费障碍多的问题，《征求意见稿》第31条规定了经营者的相关义务，属于创新性条款。但该条第3款的表述存在诸多疑问，包括：（1）第3款所称“服务周期届满前”指的是网络交易经营者提供的服务期限届满前，还是自动续费本身期限届满前（例如消费者开通了自动续费一次，在第二个服务周期届满时即自动续费期限届满时）。（2）如果“服务周期届满前”系指前者，第3款的通知义务是否建立在消费者尚未开通自动续费的情况下。（3）如果是，第3款后文措辞为“终止自动续费服务”是否恰当。（4）如果不是，在消费者已经开通自动续费的情况下，是否还有必要增加经营者的成本再次通知；即使有必要进行通知，鉴于消费者在日常生活中有较大几率不会回复经营者的电话、短信和邮件，第3款规定未取得消费者明示同意即应终止自动续费是否合理；如果经营者据此终止自动续费，与自动续费的合同义务是否矛盾；消费者发现无法继续使用服务时会否引发与经营者之间的争议。这些问题均需要立法者的考虑和完善。
四、争议解决
（一）公益诉讼
《民事诉讼法》第58条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了适用《消费者权益保护法》第47条的五种情形。《征求意见稿》第48条与上述规定并不完全一致，第48条将消费者委员会提起公益诉讼限制为“经营者侵害的是多数消费者共同的、一般的利益，且当事人人数众多，并且全部出庭确有困难”的情形，缩写了公益诉讼的范围，应当予以修改。
（二）小额诉讼法庭
本章中，第49条规定人民法院建立处理消费纠纷的小额诉讼法庭，受理、审理消费者权益争议。笔者认为，本《征求意见稿》作为深圳市市场监督管理局组织起草的文件，不宜对法院处理纠纷的方式作出规定，建议予以删除。
（三）行政投诉
行政投诉系解决消费者与经营者争议的重要方式，也是市场监督管理局的职责之一。参照其他地区消费者权益保护条例的规定，可以考虑在本章增加规定行政部门收到消费者投诉后的受理及处理期限、方式等，使得投诉程序更加透明。具体可以依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》并结合深圳市的情况进行制定。
五、法律责任
《征求意见稿》第六章仅对经营者违反第19条、22条、23条、24条、27条、28条和33条的法律责任作出了具体规定，由此可能导致经营者违反其他规定的法律责任并不清晰，例如采取自动续费方式的经营者违反第31条义务时应承担的责任，经营者侵害消费者个人信息时应承担的责任等，均需要立法者给予全面的考虑。
《深圳经济特区消费者权益保护条例（征求意见稿）》对《消费者权益保护法》的规定进行了细化，有助于加强消费者权益保护的力度。但征求意见稿中仍有较多需要厘清和斟酌的地方，期待深圳市市场监督管理局的进一步完善。