定牌加工在中国是不是商标侵权的避风港？

定牌加工（ OEM ）是否构成商标侵权，一直是个颇受争议的话题。不同地区的司法机关之间，司法机关和行政机关之间对这个问题的看法均不尽相同。自从上海法院于 2009 年，在申达诉玖丽得案中，判决加工方不承担侵权责任后，有人就将定牌加工视为商标侵权的避风港了。那么，从法律和事务角度出发，这种认识真的站得住脚吗？
一、不侵权派的观点
上海市第一中级人民法院（下称“上海一中院”）和上海市高级人民法院（下称“上海高院”）在“申达诉玖丽得”一案中的判决，是典型的不侵权派的观点。
该案案情：美国朱立达公司（Jolida Inc.，下称“朱立达公司”）是“Jolida”图文商标在美国的权利人，其于1996年在中国设立申达公司，但仅隔一年即将其转卖给第三方，并在同时设立了玖丽得公司。被转让后，申达公司于1998年注册取得中国境内“Jolida”图文商标权利，并进行了海关商标备案。2008年，申达公司收到上海海关通知书，称玖丽得公司出口的货物标注了“Jolida”商标。申达公司据此认为玖丽得公司侵犯了其商标权利，遂诉至法院。
上海法院在两审中均确认玖丽得公司不侵权，理由是定牌加工并不必然导致商标侵权，因为商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权其本质就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。而在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能。因此，定牌加工在正常情况下并不侵权。
而委托加工要达到定牌加工标准，必须满足下列条件：
（1）委托方是否拥有产品出口目标国的注册商标权利；
（2）加工方已经对委托方是否享有商标权利尽到了自己的审查注意义务；
（3）加工方必须是在被委托的情况下进行产品的生产的；
（4）加工方在产品生产完毕后，将产品全部交与委托方，并不进行自行销售。
二、侵权派的观点
与上海法院的观点针锋相对，广东法院在Nike定牌加工案和ENHANVOL定牌加工案中均认定加工方需要承担侵权责任。
简要看一下Nike案情：西班牙CIDESPORT公司（下称“西班牙公司”）拥有Nike商标在西班牙的注册专有权利。2000年，西班牙公司委托两家中国公司生产耐克（Nike）牌男滑雪衣，并向他们提供原材料、商标吊牌等。此后，在中国公司通过深圳海关报关出口时，美国耐克公司（Nike Inc.）向深圳海关申请扣留这批服装，并同时起诉涉及定牌加工的中外公司，要求停止侵权并赔偿损失。
诉讼中，西班牙公司提出，其是耐克商标在西班牙的合法持有者，而且该批服装不在中国销售。而中国公司也强调自己不仅已事先查明了西班牙公司商标权利人的身份，而且所生产的东西也仅供出口。
广东法院经过两审后认定，西班牙公司虽然拥有商标在西班牙的专有权利，但基于商标地域性，美国耐克公司在华商标权利受中国法律保护，任何人不得侵犯。西班牙公司、中国公司的行为构成“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。并据此判决三者承担连带责任。
在广东省高级人民法院判决的“ENHANVOL”商标纠纷案中，上述观点同样得到了阐明和强调，所不同的是，考虑到贴牌商标没有实际流通，法院仅判决赔偿权利人为维权所支出的合理费用。
除广东法院外，中国工商部门和海关也倾向于认定贴牌生产属于商标侵权。国家工商总局商标局吕志华副局长就认为商标法本身“没有考虑使用人是否有主观故意”，也未“在后果上强调使用他人商标是否造成实际损害”。工商部门在对定牌加工企业擅自使用商标的行为进行定性时，不考虑其是否明知和是否造成损害，只要发现擅自使用，就认定为商标侵权。而海关总署政法司李群英处长也强调，海关部门在执法中采用与工商部门相同的判断标准。
虽然支持侵权派并没有很好地回答、甚至回避了“定牌加工会不会引起混淆”，这一认定商标侵权的核心问题，但不可否认他们的认识已经切切实实地影响到了具体司法裁判和行政执法中。
结合上述分析不难看出，虽然从理论阐释的角度去探讨，定牌加工一般情况下应当不属于商标侵权的范畴。但鉴于部分地区法院和部分行政机关对法律规定的不同解读，在实践中定牌加工仍然面临被认定为侵权的风险。但笔者也注意到在业内已经出现统一认识的呼声，因为诚如浙江省高级人民法院知识产权庭高毅龙审判长所说的那样，定牌加工问题不仅是法律问题，也是经济问题