从金融业视角看《九民会议纪要》（下）

在上一篇文章中，笔者主要梳理了2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）中涉及效力性强制性规定识别和担保物权若干问题的相关规定。本文作为下篇，将主要围绕公司人格否认、公司对外担保及担保纠纷、票据纠纷相关问题，继续对《九民会议纪要》中的相关规定进行梳理。
在展开具体叙述之前，有必要提及《九民会议纪要》“引言”中的一段话：“会议指出，民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则；注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权；注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则。现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”
我个人认为这段话非常重要，内涵也非常丰富，尤其是最后重点强调的审判实务中应避免对外观主义泛化和滥用的说法，是对“以事实为根据，以法律为准绳”诉讼法原则的准确理解和适用。本文下面将要讲到的几个问题涉及的相关规定，其背后都不同程度体现了对这个说法的具体贯彻，值得仔细品味。
01.关于公司人格否认
《九民会议纪要》指出：“公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。
具体来看一下《九民会议纪要》第10条、第11条、第12条：
10.【人格混同】“认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；
（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；
（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；
（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；
（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。”
11.【过度支配与控制】“公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：
（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；
（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；
（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；
（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；
（5）过度支配与控制的其他情形。
控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。”
12.【资本显著不足】“资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。”
对此笔者理解，所谓人格混同，是指公司作为法律拟制的人即“法人”，其法人人格与股东（包括法人、自然人或其他具备出资能力的实体）人格构成混同。《九民会议纪要》第10条所列五种情形都属于典型的人格混同，实践中也经常出现在法院相关判例的说理部分中。
所谓过度支配与控制，是指公司与股东表面上完全是两个各自独立的实体，即不存在人格混同的情形。但是实际上股东采用上述规定列举的种种方式，使公司完全丧失独立性和责任财产，沦为一个空壳。
所谓资本显著不足，是指公司的股本金数额与其实际经营的业务规模和风险明显不匹配，我个人理解即所谓“空手套白狼”。这种情形在实践中也比较常见，但是笔者之前没有发现有过类似上述规定表述的法院判例。这种行为的认定难度与前面人格混同、过度支配和控制的认定难度相比要大得多，从上述规定中并未列举资本显著不足具体的情形也可见一斑。因此，实践中最好与其他滥用情形一起考虑作出综合判断。
与公司人格否认直接相关的我国法律规定是《公司法》第二十条第3款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
以上法律规定又被国际法学界形象地称为“揭开公司面纱”制度。自《公司法》实施以来，公司债权人企图“揭开公司面纱”的诉讼发生了不少，但是成功的案例却并不多。究其原因，除了债权人自身准备不足缺乏证据外，审理法院对公司人格否认的认定标准缺乏统一尺度和依据，也是一个重要的原因。《九民会议纪要》上述三条规定应该说较好地解决了这个矛盾，相信有助于债权人未来维权成功。
02.关于公司为他人提供担保
《九民会议纪要》指出：“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：
17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”
以上四条规定可以视为一个整体，先看一下其中提到的相关法条：
《公司法》第十六条：
“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
《合同法》第五十条：
“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
由上可见，公司法定代表人代表公司对外提供担保，存在两种后果。一种是经合法授权代表，公司对外担保合同合法有效；一种是越权代表，公司对外担保合同效力待定，须结合其他情况加以认定。
《九民会议纪要》上述四条规定就是围绕公司法定代表人“越权代表公司对外担保”所签订的合同是否有效作出的，具体包括以下几层逐级递进的内容：
首先，根据《公司法》上述规定，公司对外提供担保之前应当根据章程规定由董事会或股东（大）会作出决议，未经决议由法定代表人擅自对外担保的，即构成越权代表。
其次，越权代表并不一定导致担保合同无效。判断的标准是《合同法》上述规定，即债权人是否构成善意。债权人善意的，合同有效；反之合同无效。
第三，所谓善意，是指债权人不知道或不应当知道法定代表人越权代表。按照《公司法》上述规定里关联担保和非关联担保两种情况，对善意的判断标准也有所不同。具体来说，为关联方（股东或实际控制人）提供担保，债权人必须证明在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，且决议表决程序符合《公司法》第十六条规定；为上述人员之外的人提供担保，债权人只需证明对董事会或股东（大）会决议二者之一进行了审查即可，除非担保人能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定。
第四，债权人对公司机关决议的审查一般限于形式审查，标准不宜过苛。
此外，还有一种无须机关决议的例外情况，即提供担保的公司属于《九民会议纪要》第19条所列几种情形之一的。如果仔细研究这些情形，可以发现在这些情况下，即使没有公司机关决议，也不影响债权人作出公司担保意思表示是真实的判断。
最后，是构成越权担保后的民事责任问题。当越权担保不影响合同效力时，按照一般情况下担保人应当承担合同约定的担保责任处理，这个问题不需多说。当越权担保导致合同无效时，需要特别强调一点：合同无效不等于不承担责任。根据《担保法》司法解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”判断公司作为担保人是否承担责任，首先要看债权人是否有过错，债权人无过错，担保人仍应与债务人承担连带责任；债权人和担保人均有过错的，担保人承担责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；债权人有过错，担保人无过错的，即《九民会议纪要》第20条最后一句话所述情形或与此类似情形，担保人不承担责任。
以上是《九民会议纪要》关于公司对外担保的主要内容，从中可以发现，对于为公司股东或实际控制人之外的人提供担保，债权人主张法定代表人越权担保有效的主要衡量标准是：债权人在订立合同时善意地对担保人相关董事会或股东（大）会决议进行了审查。
我个人认为，这个标准与近年法院审理同类案件时所持主流观点相比有明显变化。
来看几个最高人民法院的判例：
姚文、姚洪股权转让纠纷案【（2017）最高法民终610号】：“金德源公司提出其担保未经股东会决议，违反公司章程和公司法规定，属无效担保的上诉理由，因其签订的《付款协议书》合法有效，且《中华人民共和国公司法》第十六条所规定的公司对外担保须经股东会决议是公司对内的程序性规定，并不涉及公司以外第三人的审查义务。公司是否召开股东会以及是否形成决议，是公司内部控制程序，不能约束与公司进行交易的第三人。故金德源公司据此主张其担保行为无效不能成立，对其该上诉理由本院不予支持。”
重庆赞立置业有限公司、何小平买卖合同纠纷案【（2017）最高法民申1696号】：“《中华人民共和国公司法》第十六条对公司及股东等的相关行为进行规范，属于公司内部控制程序,不能以此约束交易相对人，相对人是否审查公司章程及相关股东会记录，均不应影响公司应当依法承担的民事责任。赞立公司关于许立力未经股东会同意以公司名义对外担保无效的主张，依法不能成立。赞立公司还提出，许立力和何小平恶意串通损害赞立公司利益,《承诺担保书》是非法的、无效的，但其未能提供足以证明其主张的证据。一审、二审法院认定赞立公司应当承担保证责任并无不当，赞立公司的再审申请依据不足，本院不予支持。”
济源市万科阻燃材料有限公司、程红旗保证合同纠纷案【(2017)最高法民申179号】：“二审判决以陈景志未经万科阻燃公司股东会表决同意为财源煤矿公司提供担保，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条规定，但该规定不属于效力性强制性法律规定，在没有法律明确规定此时担保合同无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应该知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，认定本案担保合同应确认为有效合同并无不当，本院予以支持。”
薛启盟与山东兴康医疗器械有限公司、陈兴旺等民间借贷纠纷案【（2016）最高法民再194号】：“公司法第十六条第一款关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，系规范公司治理的管理性规范，在公司内部对股东、董事、监事及高级管理人员具有普遍约束力，但对外并不发生影响合同效力的法律约束力，债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务。”
邱春枝与江西佳利商城住宅开发有限公司、白省魁等民间借贷纠纷案【（2016）最高法民终384号】：“《公司法》第十六条规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人，债权人邱春枝作为公司以外的第三人无从知晓。该规定不属于效力性强制性规定，据此主张合同无效缺乏法律依据。”
可以看到，以上判例均认为：《公司法》第十六条规定属于公司内部管理性、程序性规定，不属于效力性规定。外部债权人没有审查公司对外提供担保是否作出相关决议的义务。上述判例中的此种认定与《九民会议纪要》的上述规定显然是不一致的，后者对债权人的要求更加严苛。
当然，《九民会议纪要》作出上述规定还有一个前提，即法定代表人属于“越权担保”，也就是说作为担保人的公司事先并未对法定代表人进行特定授权，而以上判例中并不是都有这个预设前提。但是话又说回来了，当外部债权人面对公司法定代表人时，如果没有特定的担保授权书，一般是无从判断法定代表人的意思表示到底是有权代表公司还是无权代表公司的，通常只能从其是否持有公章、法定代表人私章等行为作出合理判断。而担保人事后为逃避担保责任往往又以法定代表人属于越权担保为借口，所以，法定代表人是否提供公司相关决议，似乎成了一个更为便利的判断标准。也许正是因为这一点，《九民会议纪要》作出了上述规定。
但是，我个人还是认为，鉴于当债权人面对提供担保的公司法定代表人时，很多情况下无法准确判断该担保意向究竟是法定代表人自作主张还是公司的真实意思表示，即使法定代表人提供了公司同意担保的相关决议，债权人一般也无从判断其真伪。因此，提交公司决议不应当是一个必备的审查环节，只要公司公章是真实的，一般就应当认定公司的担保责任成立。
不管怎样，既然《九民会议纪要》已经作出了上述规定，作为金融债权人，就应当严格按照规定要求对担保人进行审查。事实上，据我所知，大多数银行多年来也一直是这么做的，今后则需更加谨慎从事。
03.上市公司为他人提供担保
来看一下《九民会议纪要》第22条：
22.【上市公司为他人提供担保】“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”
这里所规定的情形与前述一般类型非上市公司有所不同，原因是上市公司有公开披露重大信息的法定义务和法定发布渠道。所以，债权人只需查询这些公开信息就可以判断担保是否经过事先批准，不用再专门向上市公司索取了。
04.独立担保
来看一下《九民会议纪要》第54条：
54.【独立担保】“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
以上规定再次明确：独立担保的适用范围仅限于银行或非银行金融机构，其他当事人开立的独立保函或排除担保从属性的约定均为无效。同时，《九民会议纪要》上述规定还特别指出：此处所指的无效并非保函或担保合同全部无效，仅指担保的独立性无效，该担保本身作为从属性担保，将根据主合同是否有效确定其效力。
05.混合担保中担保人之间的追偿
来看一下《九民会议纪要》第56条：
56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”
关于混合担保人之间的追偿问题，通常与作为债权人的金融机构没有直接关系。但是我认为以上规定的结论值得商榷，权且在此谈谈个人看法。
关于混合担保人之间追偿的规定，最早见于《担保法》司法解释第三十八条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”
后来实施的《物权法》第一百七十六条则规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
《九民会议纪要》上述规定认为，由于《物权法》删除了《担保法》司法解释中可以向其他担保人追偿的内容，所以担保人无权再向其他担保人追偿。我认为这个结论并不正确。
首先，《物权法》并没有明确禁止担保人对其他担保人的追偿权，根据“法无禁止即可为”的原则，在《物权法》没有明确禁止而《担保法》司法解释有明确规定的情况下，仍应适用《担保法》司法解释的规定。
其次，混合担保下担保人的追偿权，与连带责任保证人之间的追偿权、纯物权担保人之间的追偿权相比，在法理上并无本质区别。
《担保法》第十二条、担保法司法解释第二十条第二款规定了连带责任保证人之间享有相互追偿权，连带责任保证人是以其全部财产即信用对债务人的债务向债权人提供担保；《担保法》司法解释第七十五条规定了抵押担保人之间享有相互追偿权，抵押担保人是以抵押合同约定并设立抵押权以其特定财产对债务人的债务向债权人提供担保。这两者的区别在于担保财产是否特定化和担保责任是否有特定金额限制，如果考虑到连带责任保证人也有以特定保证限额承担保证责任的情形，则两者的区别就只有担保财产是否特定化。而担保财产是否特定化并不会导致这两种情况下担保人的权利义务产生本质的区别。
所以，我的结论是，既然单纯的保证担保人和单纯的物权担保人都有法定的相互追偿权，而且这两种追偿权并无本质区别，那么在二者并存的情况下，混合担保人有权相互追偿也应当是合理的。因此从法理上分析，《担保法》司法解释第三十八条仍应有效适用于此种情形。
关于《九民会议纪要》为何作出上述规定的原因，个人理解可能是存在技术上的问题。毕竟对于连带责任保证而言，各保证人之间应当分担的担保份额是很容易计算出来的；而对于物保来说，由于担保物的价值时刻在发生变化，究竟以哪一个时点的价值作为担保份额计算依据才是相对准确和公允的，站在不同担保人立场来看肯定会产生争议。这就需要司法机关通过实践探索以确定比较合理的代偿损失份额分担办法，而不是简单否定混合担保人之间的相互追偿权。
06.票据清单交易、封包交易纠纷
来看一下《九民会议纪要》第103、104、105条：
103.【票据清单交易、封包交易案件中的票据权利】“审判实践中，以票据贴现为手段的多链条融资模式引发的案件应当引起重视。这种交易俗称票据清单交易、封包交易，是指商业银行之间就案涉票据订立转贴现或者回购协议，附以票据清单，或者将票据封包作为质押，双方约定按照票据清单中列明的基本信息进行票据转贴现或者回购，但往往并不进行票据交付和背书。实务中，双方还往往再订立一份代保管协议，约定由原票据持有人代对方继续持有票据，从而实现合法、合规的形式要求。
出资银行仅以参与交易的单个或者部分银行为被告提起诉讼行使票据追索权，被告能够举证证明票据交易存在诸如不符合正常转贴现交易顺序的倒打款、未进行背书转让、票据未实际交付等相关证据，并据此主张相关金融机构之间并无转贴现的真实意思表示，抗辩出资银行不享有票据权利的，人民法院依法予以支持。
出资银行在取得商业承兑汇票后又将票据转贴现给其他商业银行，持票人向其前手主张票据权利的，人民法院依法予以支持。”
104.【票据清单交易、封包交易案件的处理原则】“在村镇银行、农信社等作为直贴行，农信社、农商行、城商行、股份制银行等多家金融机构共同开展以商业承兑汇票为基础的票据清单交易、封包交易引发的纠纷案件中，在商业承兑汇票的出票人等实际用资人不能归还票款的情况下，为实现纠纷的一次性解决，出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告，请求实际用资人归还本息、参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
出资银行仅以整个交易链条的部分当事人为被告提起诉讼的，人民法院应当向其释明，其应当申请追加参与交易的其他当事人作为共同被告。出资银行拒绝追加实际用资人为被告的，人民法院应当驳回其诉讼请求；出资银行拒绝追加参与交易的其他金融机构为被告的，人民法院在确定其他金融机构的过错责任范围时，应当将未参加诉讼的当事人应当承担的相应份额作为考量因素，相应减轻本案当事人的责任。在确定参与交易的其他金融机构的过错责任范围时，可以参照其收取的“通道费”“过桥费”等费用的比例以及案件的其他情况综合加以确定。”
105.【票据清单交易、封包交易案件中的民刑交叉问题】“人民法院在案件审理过程中，如果发现公安机关已经就实际用资人、直贴行、出资银行的工作人员涉嫌骗取票据承兑罪、伪造印章罪等立案侦查，一方当事人根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定申请将案件移送公安机关的，因该节事实对于查明出资银行是否为正当持票人，以及参与交易的其他金融机构的抗辩理由能否成立存在重要关联，人民法院应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续案件的审理。
参与交易的其他商业银行以公安机关已经对其工作人员涉嫌受贿、伪造印章等犯罪立案侦查为由请求将案件移送公安机关的，因该节事实并不影响相关当事人民事责任的承担，人民法院应当根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条的规定继续审理。”
近年来，票据清单、票据封包交易所导致的各类纠纷频频发生，比如2015年民泰银行44亿票据骗贷案件、2016年农行北京分行39亿票据买入返售案件等，都有多家银行牵涉其中并遭受了巨大损失，还导致多人被追究刑事责任。《九民会议纪要》以上三条规定，是对这种混乱局面的系统性纠正。我个人理解其要义是：票据转贴现作为银行间票据转让的一种方式，应当严格按照《票据法》和相关法规要求履行背书转让并交付票据等要式行为，否则参与银行将不享有票据权利。所谓票据清单、票据封包等方式均不合法，出资银行为此而蒙受损失的，应当以参与该交易链条的全部当事人作为共同被告，要求其承担相应责任。
最后，有了上述三条规定，涉案银行在面对类似纠纷时挽回损失的最佳途径甚至可能是唯一途径，将会是提起民事诉讼，而不是银行一般比较偏爱的以受害人身份去寻求刑事解决方案。对此，银行界人士恐怕需要有一个清醒的认知。