由一起案例看专利侵权纠纷中贴牌商的合法来源抗辩认定

本文由作者于2020年12月发表于法治湖北建设核心期刊《楚天法治》（国际标准刊号ISSN 2095-686X）。
摘要:
现行《专利法》第七十条规定了专利侵权的合法来源抗辩，在专利侵权纠纷中，合法来源抗辩的适用主体为销售者和使用者，生产者并不适用。但是实践中有一种特殊主体，即贴牌销售的贴牌商，其通常仅仅以贴牌的方式表示产品来源于自身，但并不实际进行生产，对于贴牌商而言是否能够适用合法来源抗辩是实务中争议较多的问题。本文将结合笔者最近遇到的一起案件，讨论专利侵权案件中的贴牌商的合法来源抗辩能否成立的问题。
关键词：专利法 贴牌 制造侵权 合法来源抗辩
一、案件事实
A公司系一家具有制造侵权产品能力的公司，后发现B公司在网络上销售的一款支持贴牌的涉案产品符合自身公司发展需求，故向B公司购买该产品，同时要求B公司在包装上将A公司标识为制造商后进行销售，由于B公司在网络店铺广告上展示了涉案专利的专利号，故A公司在购买以前，向B公司询问其涉案产品是否具有专利权，B公司称其享有涉案专利权，并透露涉案专利的专利权人C系其公司职员。
后A公司从B公司处购买并贴牌销售后，专利权人C向A公司提出专利权侵权起诉，要求A公司停止制造和销售涉案产品，并就其行为向C进行赔偿。
A公司在诉讼中提出合法来源抗辩，认为其在产品上虽然进行了贴牌，但是A公司并未实际进行生产，而是购买成品后进行销售，其实际系销售者，并非制造者；同时A公司的涉案产品系通过合法渠道以合理价格向B公司购买，在购买时也向B公司进行了专利权的核实，同时A公司提供了合同、发票等证据支持自身主张。
专利权人C则认为A公司在销售的产品上标识其为制造商，应当被认定为制造者，不应适用合法来源抗辩。
二、争议焦点分析
本案核心争议焦点在于A公司是否能构成合法来源抗辩。笔者认为，要分析A公司是否能构成合法来源抗辩，首先应当明确合法来源抗辩的核心实质和具体要件。合法来源抗辩的法律依据是现行《专利法》第七十条的规定，根据该规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。参照2001年全国人大《<专利法>释义》[1]，合法来源条款目的在于保护非恶意的行为，依照本款规定，要求不承担赔偿责任的人，应当能够证明三个要件，第一，本人确实不知道自己使用或者销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品；第二，产品属于合法来源；第三，根据专利法的规定合法来源抗辩的适用主体是销售者和使用者，制造者不适用合法来源抗辩，也即合法来源抗辩要求主体适格。
而在本案中，购买销售之前，A公司曾经向B公司核实过专利权属以及许可的问题，因此能够推定其主观上不知或者不应当知道其销售的产品存在侵权，符合要件一；同时因A公司本身能够提供合法来源的相应证据，故其符合要件二；核心问题是，就要件三而言，A公司虽然没有实际从事制造行为，而是仅仅实施了购买和贴牌销售行为，但由于其贴牌行为向外界公众明示其为制造商，那么A公司是否应当被认定为制造者而不适用合法来源抗辩？
换句话说，本案实际上的核心争议焦点是：A公司购买、贴牌销售的行为是否能够构成制造行为，从而导致 A公司构成制造者而并非销售者，因此从主体上排除A公司合法来源抗辩的适用。
三、目前法律规定和司法判例
目前法律并未明确将贴牌行为认定为制造行为，直接认定贴牌商为生产者。最高院发布的法释[2002]22号《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[2]认定，在产品质量纠纷和产品侵权纠纷中，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。但是该批复仅仅针对的是产品质量侵权纠纷，并非针对专利权侵权纠纷进行认定。
而在目前的司法实践中，对于该问题也有不同的看法：一些判例中，法院直接将贴牌商的贴牌行为认定为制造行为，从而直接认定贴牌商不具有合法来源抗辩。例如在(2020)最高法知民终309号案件[3]中，贴牌商主张其产品由他人提供，但未提供相应证据，最高院在该案中认为，对于一般消费者而言，被诉侵权产品系由贴牌商制造；无论被诉侵权产品是否由他人制造后贴附了贴牌商的标识，贴牌商均应对外承担制造者的责任。
然而，在另一些判例中法院又有不同认定，例如在 (2019)最高法知民终276号
[4]案件中，最高院又明确提到，在产品上贴附商标的，只有在商标权人具备生产能力，且无相反证据证明侵权产品的实际制造者并非商标权人本人的情况下，才可以合理地推定商标权人是侵权产品的制造者；在该案中，最高院依据昭晨公司与旗蓝公司存在合作关系的事实对提供合法来源的贴牌商昭晨公司，和实际生产的生产商旗蓝公司认定构成共同侵权，而并非单独认定贴牌商昭晨公司为制造侵权。
在浙江省宁波市中级人民法院审理的(2019)浙02知民初392号发明专利权侵权案件[5]中，宁波中院则直接根据专利法对合法来源抗辩的规定，以及贴牌商韦度公司的客观行为并不构成制造的事实，而直接确认贴牌商韦度公司合法来源抗辩成立。
综上来看，对于提供合法来源证据的贴牌商是否能够认定为具有合法来源，贴牌行为本身是否能够构成专利法意义上的制造，法律没有明确规定，司法实践中的判定也颇具争议。
四、分析和讨论
笔者认为，分析贴牌商是否构成专利法意义上的制造者，应当脱离“贴牌商”既定标签，从个案中具体分析该“贴牌商”的客观行为来认定，总体而言，可以从以下几个方面进行考虑：
1、专利法规制的制造行为是实际上是禁止在无专利权人许可的情况下对专利技术方案的实现。
讨论贴牌商是否构成制造商，首先应该讨论贴牌行为本身是否能够构成制造行为。那么专利法意义上的制造行为究竟是何种行为？在专利法中没有具体明确的情况下，我们可以参照全国人大的《<专利法>释义》窥见一斑，在全国人大发布的《<专利法>释义》[6]中提到，专利权实际上保护的是对专利技术方案的实施，也就是说，专利法规制的制造行为应该属于对专利技术方案实施行为的一种。北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》[7]中就进行了进一步明确，认为制造发明或者实用新型专利产品，是指在专利文件权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定，并认定委托制造等行为构成专利法意义上的制造。参照以上的规定和说明，我们可以认为，《专利法》上规制的制造行为，实际上是实现权利要求中记载的产品技术方案的行为。
2、单独的贴牌行为不能脱离侵权产品的实际的制造过程本身，独立成为制造行为。
与(2020)最高法知民终309号案件最高院的观点不同的是，笔者认为，单独的贴牌行为，脱离产品实际制造行为本身，无法独立成为制造行为，并不能因为贴牌行为使消费者主观上认为贴牌商具有制造行为，就认定贴牌商客观上具有专利法意义上的制造行为，原因在于单独的贴牌行为本身仅仅能够起到使得消费者识别产品来源的效果，并不能够实际构成权利要求技术方案的实现，消费者认为某一主体进行了制造行为，并不能够说明该主体实际就进行了制造行为。
反向思考也许更容易理解，这种贴牌商单独实施贴牌行为的案例通常出现在外贸领域，往往制造商开模完成并制造后，贴牌商直接从制造商中购买成品后进行贴牌出售，在这种案例中制造行为和贴牌行为分离的情况下，如果认定贴牌行为单独构成制造侵权；而不管产品贴牌与否，实际的制造行为明显也能够单独构成制造侵权；也就是说同一个产品，存在两个单独成立的制造侵权行为，专利权利人可以针对同一产品进行两次单独的制造行为维权，明显是不合乎逻辑的。
3、专利法意义上的制造行为应当从行为本身出发，是否在产品上贴牌，本身并不影响实际制造行为的认定。
专利法实际保护的是专利权人对于权利要求技术方案实现的法益；而单独的贴牌行为，并不构成对权利要求技术方案的实现，而是导致消费者对产品来源的认知混淆，消费者对产品来源的认知混淆，与产品是否非法地再现了受保护的专利权二者之间没有必然联系，并不能因为消费者认为某一主体实施了涉案专利，就不考虑客观行为，直接认定该主体对涉案专利进行了制造，专利法意义上的技术方案再现，应当密切与主体的客观行为相一致。笔者认为，除贴牌行为本身不能单独构成制造侵权之外，专利法意义上的制造认定也应当从客观行为本身出发，是否贴牌实际并不影响制造行为的认定。
以上观点，从最高院在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[8]中的规定也能够得到印证，《解释》第十二条规定，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，认定为侵权使用行为，销售另一产品的，认定为销售行为。
根据以上规定，可以知晓的是，如果将已经制造完成后的侵权产品进行组装，即使组装商在组装产品包装上标识自身为制造者，在一般消费者可能误解该产品全部来源于组装商的情况下，组装商的行为也仅能被认定使用或者销售行为，而并非制造行为，因此该司法解释某种程度上也表示了消费者认为的“制造者”并不等同于专利法中规定的制造者。笔者认为，虽然该规定并未明确提到贴牌商，但是将购买的侵权产品进行单纯贴牌后销售与对购买的侵权产品零部件组装后销售并不构成实质区别，可以将贴牌行为视为“组装”产品“包装”的行为，将为产品包装视为一种特殊的组装行为，这种情况下，单纯的贴牌行为应当按照组装产品规定同理适用。
4、如果贴牌商除了贴牌行为之外，还对产品的具体实现过程形成了影响，则应当被认定为制造。
实践中，除了前述提到的贴牌商仅仅实施单独的贴牌销售行为之外，更多的是贴牌商因为贴牌直接参与到侵权产品的生产中去，对侵权产品本身的品质、材质进行要求，这种情况贴牌商的行为又该如何认定呢?笔者认为，此类案件对于贴牌商实施行为仍然应当从实际案件事实出发，考虑贴牌商是否实际参与到权利要求保护的技术方案实现过程中去，如果贴牌商的要求导致其实际上参与了权利要求技术方案的实现，或者与实际制造商共同参与了权利要求技术方案的实现，则应当认定为其具有制造行为，从而不具有合法来源。例如贴牌商独家定制、委托生产，则其实在生产过程中，贴牌商际虽然可能没有实际生产，但已经参与到了涉案产品对权利要求技术方案的实现，对此类贴牌商而言，其行为应当认定为制造行为。
五、结论
综上几个方面的分析，笔者认为，在认定贴牌商是否能够构成合法来源的认定过程中，不应当将贴牌商作为标签，直接认定其构成制造商或者不构成制造商，而应当根据贴牌商的实质行为，分析其是否确实进行了专利权利要求技术方案的实质再现，从而具体认定其是否能够构成制造行为。如果贴牌商仅仅是购买已经成型的产品进行贴牌的行为，并不能当然构成专利法意义上的制造侵权，但是如果贴牌商除了贴牌行为之外，还参与或者因为贴牌行为本身参与了侵权产品的再现过程，则其行为应当认定为制造。
●参考文献●
[1]参见全国人民代表大会，《中华人民共和国专利法释义》第六十三条，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/，2001-8-16发布，2020-11-01最后访问。
[2]参见最高人民法院，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，法释[2002]22号，https://law.wkinfo.com.cn/，原文发布于2002-07-04，2021-01-01因《民法典》发布进行更新，首次发表时引用文件尚未更新，此次发表时已经更新，故笔者本次发表同步更新， 2021-3-5最后访问。
[3]最高人民法院，(2020)最高法知民终309号，台州市黄岩顺丰塑料厂、佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书， https://law.wkinfo.com.cn/， 2020-11-01最后访问。
[4]最高人民法院， (2019)最高法知民终276号深圳市麦动时代科技有限公司、深圳市昭晨电子科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书, https://law.wkinfo.com.cn/， 2020-11-01最后访问。
[5]浙江省宁波市中级人民法院,(2019)浙02知民初392号深圳市特力德精密工具有限公司与温州韦度电子有限公司、乐清市禾木仪器仪表有限公司侵害发明专利权纠纷一审民事判决书, https://law.wkinfo.com.cn/， 2020-11-01最后访问。
[6]全国人民代表大会，《中华人民共和国专利法释义》第十一条，中国人大网http://www.npc.gov.cn/， 2020-11-01最后访问。
[7]北京市高级人民法院，《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第99条，https://law.wkinfo.com.cn/， 2020-11-01最后访问。
[8]最高人民法院，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条，https://law.wkinfo.com.cn/， 2020-11-01最后访问。