专利侵权诉讼中，如何用好合法来源抗辩

如今大量的专利侵权诉讼案件中，由于难以发现侵权源头且取证难度较大，权利人大都不是起诉侵权源头的生产者，而是直接起诉侵权链条末端的销售者。有些销售者就想不明白，我只负责进货销售，也不知道产品是否侵权，为什么就被起诉要求赔偿了？
其实，法律对于善意的销售商是有保护的，那就是合法来源抗辩。如果运用得当的话，是可以不承担赔偿责任的。那么，合法来源抗辩何时成立，又要怎么用呢？我们通过两个案例来看一看。
案例一
杨某、卢某与广东某五金有限公司侵犯专利权纠纷案再审（最高人民法院（2013）民提字第187 号）
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东某五金有限公司
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨某、卢某
【案件概述】
广东某五金有限公司认为由杨某生产、卢某销售的产品侵犯了其外观设计专利权，遂向法院提起诉讼，请求法院判令二被告立即停止生产和销售专利侵权产品的违法行为，并立即销毁与侵权行为有关的被诉产品；二被告连带赔偿广东某五金有限公司经济损失人民币 15 万元。一审法院认为虽然该案中被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，但原告未提供证明杨某在涉案专利授权公告日以后制造、销售被诉侵权产品的证据；卢某在涉案专利授权公告日以后销售被诉侵权产品，构成侵权，但由于其所售产品有合法来源，不承担赔偿责任。遂判决卢某停止销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，但驳回了原告的其他诉讼请求。原告上诉，二审法院维持原判，广东某五金有限公司不服，申请再审。最终，由于被申请人提交的证 据被最高法认为无法形成证据链，导致合法来源抗辩不成立而败诉。
【该案争议焦点的其中两点为】
杨某是否是侵权产品的制造者；卢某主张的合法来源抗辩是否成立。
①关于杨某是否是侵权产品的制造者本案中，侵权产品上标注有商标，杨某是该注册商标的专用权人；再审申请人提供了初步证据证明杨某注册了“温州市鹿城区临江县某五金加工厂”，证明杨某有制造侵权产品的能力。在已经确认侵权产品外包装上所标注商标的专用权人杨某有能力制造侵权产品，且没有其他证据表明存在他人冒用该商标、或者杨某曾将该商标许可给他人使用等证明侵权产品的实际制造者并非杨某本人的情况下，可以合理推定杨某是侵权产品的制造者。此外，卢某提供的合法来源的初步证据也显示是从“温州市某五金厂”购买的侵权产品，且卢某将购买侵权产品的货款付给了杨某。再审法院根据现有证据认定杨某系本案侵权产品的制造者。
②关于卢某主张的合法来源抗辩是否成立法院认为，对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。本案中，卢某主张其销售的侵权产品有合法来源，为此提供了发货清单和交通银行个人存款回单。但发货清单只是传真件，且其上没有任何主体签名或盖章，卢某也未提交相应的购货合同予以佐证。交通银行个人存款回单不但没有显示付款人的姓名，且付款金额与发货清单上的金额也不相符。卢某虽辩称该金额相对应的发货除了涉案发货清单上所列货品，还有其他的发货，但其并未就存在的其他货物及货款数额进行举证。因此，卢某提供的证据并不能真实有效地证明其所销售的侵权产品的合法来源，其合法来源抗辩不成立。
案例二
沈某与深圳市某电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案再审（最高人民法院（2016）最高法民申 1863 号）
再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：沈某
被申请人（一审被告，二审上诉人）：深圳市某电子有限公司
【案件概述】
沈某认为由深圳市某电子有限公司生产销售的产品侵犯了其外观设计专利权，遂向法院提起诉讼。二审法院审理中，认定深圳市某电子有限公司合法来源抗辩成立，深圳市某电子有限公司的被诉侵权行为并非生产侵权产品的行为。沈某不服二审判决，申请再审。最终，由于被申请人的合法来源抗辩成立而胜诉，不承担赔偿责任。
【该案焦点问题为】
深圳市某电子有限公司的合法来源抗辩是否成立；深圳市某电子有限公司是否制造、销售被诉侵权产品。
①关于深圳市某电子有限公司的合法来源抗辩是否成立深圳市某电子有限公司提交的证据转账凭证系招商银行的电子回单，付款人洪某 为深圳市某电子有限公司的自然人股东、公司监事，与深圳市某电子有限公司法定代表人系夫妻关系，且该转账凭证生成时间系本案立案之前，金额亦可与采购合同、送货单相互印证，采购合同附图中的产品与本案被诉侵权产品一致。沈某虽对采购合同、送货单和结婚证的真实性有异议，但未提交反证予以推翻，且深圳市某电子有限公司提交了证据证明侵权产品的实际生产者。因此，认定深圳市某电子有限公司合法来源抗辩成立。
②关于深圳市某电子有限公司是否制造、销售被诉侵权产品沈某提交的被诉侵权产品的外包装盒上，印有被诉侵权产品图片，且该图片详细记载了生产商深圳市某电子有限公司的名称、地址、网址，使用的商标为深圳市某电子有限公司法定代表人所有，且深圳市某电子有限公司在其网站及产品上使用了“KOMC”商标。另深圳市某电子有限公司工商登记资料显示，耳机和小型音响设备的销售，属于深圳市某电子有限公司的经营范围。如前所述，深圳市某电子有限公司已举证证明被诉侵权产品系从他人合法购进，合法来源抗辩成立。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，深圳市某电子有限公司将侵害外观设计专利权的耳机控制器产品作为零部件，制造耳机整体产品并销售，应当认定为专利法第十一条规定的销售行为。沈某提交的证据尚不足以证明被诉侵权产品是由深圳市某电子有限公司生产的。因此，认定深圳市某电子有限公司的被诉侵权行为并非生产侵权产品的行为。
【总结】
通过上述案例，可以总结出以下几点：
1 合法来源抗辩的成立要件（需同时满足）
①侵权产品使用者、销售者的主观善意
②侵权产品有合法来源。
其中第一个要件还隐含了行使合法来源抗辩的主体必须是侵权产品使用者、销售者的条件，而侵权产品的制造者、生产者不具有合法来源抗辩的主体资格。
对于主观善意的成立要件，需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的，第一个要件成立。
对于第二个要件，即侵权产品有合法来源，应该完全由侵权产品使用者、销售者进行举证，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。这是因为，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品善意使用者、销售者赔偿责任的同时，还是要保护权利人的合法权利。通过侵权产品使用者、销售者的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头制造者，以利于从根本上解决侵权问题。
2 合法来源抗辩的举证责任
首先，侵权产品使用者、销售者是否主观善意，应由权利人负担举证责任，即由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立。若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者是善意的。
其次，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任，提供合法获得侵权产品的证据，如购货发票或收据，以及付款凭证等以证明侵权产品是从正规渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。
最后，侵权产品的使用者、销售者的举证责任，并不因为发现了真正的制造者而得以免除或减轻。当侵权产品的使用者、销售者是从制造者处直接购买了侵权产品，而没有其他的中间销售环节，对于这种特殊情况下侵权产品使用者、销售者的举证责任，也应该与存在多个中间销售环节时侵权产品使用者、销售者的举证责任相一致。这样分配举证责任，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人窜通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。因此，不能因查明或认定侵权产品的制造者就当然认为被诉的使用者、销售者合法来源抗辩成立，免除其赔偿责任；也不能因为制造者承担了侵权责任，就免除不符合合法来源抗辩要件的使用者、销售者的赔偿责任。
3 合法来源抗辩的证明程度
①要形成完整的证据链在诉讼中，被诉侵权人通常会提供购销合同、正式发票、付款凭证、或者收款收据、进货单据、物流单据，证人证言等证据，证明其销售或使用的产品有合法来源。对于销售者提供的证明被诉侵权商品具有合法来源的证据，由于证据形式、形成时间、来源并不相同，因此各证据的证明力和证明内容也各不相同，但只要销售者提供的证据能够形成完整的证据链，足以证明被诉侵权商品具有合法来源即可。
②不一定要求必须提供发票才能证明合法来源。是否开具发票，属于财务管理内容，并不直接影响销售行为的存在。
4 关于制造行为或制造者的认定
侵权产品上标注有侵权人所有专用权的商标，或侵权产品的标贴、合格证、外包装、《使用说明书》、《产品推广目录》等印有侵权人（公司）的品牌、名称等信息， 且注册的企业性质或经营范围显示有制造侵权产品的能力，在没有相反证据的情况下，可以合理推定侵权人是侵权产品的制造者。
【相关法条】
①《中华人民共和国专利法》第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
②法释（2002）22 号《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。