建设工程保证金的法律实务探讨

保证金一直是建设工程领域的热门话题，一言不合就要保证金，信任成本就是这么高。
据调查显示，建筑业企业以保证金形式被占用的资金，占到企业年营业收入的10%甚至更高，种类繁多、占用资金数量巨大的保证金已经成为制约施工企业生存与发展的重要因素。2016年6月15日国务院李克强总理部署清理规范工程建设领域保证金，自此，国家已出台一系列政策完善了保证金缴纳、管理方式，总体上呈现了不断降低企业负担的良好趋势。经清理后建设工程领域的保证金还有哪些？实践中又有哪些保证金相关的争议呢？下面笔者与大家共同探讨。
现存的保证金种类
投标保证金：
投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其主要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得以不正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。
履约保证金：
中标人在中标后签订合同前向招标人提交的用以保证签订合同并完成建设工程合同的保证。履约保证金不得超过中标合同总金额的10%。
工程质量保证金：
发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。工程质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。
农民工工资保证金：
在工程开工之前，由建设工程项目审批行政部门负责通知，并监督建设单位按照工程合同价的1.5%-3%向银行专户存储的工资专项资金，用于工程项目发生拖欠农民工工资行为时先行支付。
实践中存在的问题
1、建设工程施工合同无效时，发包人能否预留质量保证金？
【案例】甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，约定乙公司承建甲公司开发的某花园项目工程，工程竣工验收合格后，乙公司将甲公司诉至法院，要求返还工程质量保证金500万元。后经法院审理查明该工程系城中村改造项目，属于必须进行招标的工程建设项目，而甲公司与乙公司并未进行招投标程序，因此，双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
【律师分析】《合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同被确认无效后，不会影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。据此，可以得出无效合同除争议解决条款外其他条款均无效的结论，故，由于合同无效，合同中对质保金的约定亦为无效约定，对双方当事人不具有约束力。
虽然合同约定的质量保修期条款无效，但承包人仍应按照《建设工程质量管理条例》规定的建设工程最低保修期限履行法定保修义务。不应因合同无效而减免承包人对其施工工程的法律责任，不论合同是否有效，承包人均应对工程承担质保责任，包括返修、重做、赔偿等责任。对于承包人不具有相应施工资质的，不宜由承包人返修或重做的，应由承包人就返修、重做的费用承担相应的赔偿责任。
2、返还履约保证金是否适用建设工程施工合同专属管辖？
【案例】甲某与A公司签订了内部承包协议书，约定A公司将位于开发区的某公司的房屋改造以及装潢工程交由甲某施工。合同签订当日甲某向A公司给付履约保证金20万元。后A公司一直未将工程交由甲某施工，甲某经了解后发现A公司未承接该工程，现甲某起诉至法院，要求A公司返还履约保证金20万元。该案在立案过程中，就该纠纷应由哪一法院管辖存有争议。
【律师分析】根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款之规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。而因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。因此，人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件，应由建设工程所在地人民法院管辖，即适用专属管辖的约定，这是民事诉讼法针对建设工程施工合同纠纷案件管辖事项所作出的特别规定。
建设工程施工合同纠纷案件一般包括工程款、工程质量、工期等方面的纠纷，都是当事人在实际履行建设工程施工合同过程中产生的纠纷，建设工程实际客观存在，适用专属管辖的约定。但是，对于双方仅仅签订了建设工程施工合同，该施工合同尚未实际履行的情形下是否按照专属管辖的规定确定管辖权？如果双方所订立的施工合同所约定的工程根本不存在或者工程与案涉当事人各方无关，存在一方当事人以编造工程项目为由诱导另一方当事人签订施工合同的情形，此时双方因合同事项产生纠纷，虽然从合同的形式上看，与建设工程相关联，但是双方争议的事项实质上与建设工程无关，应按普通合同案件确定管辖权。
3、工程履约保证金和质量保证金是否可以同时收取？
【案例】某施工标的招标文件规定:中标人在合同签订前, 须向招标人交纳10%的履约保证金；同时规定招标人在向中标人支付第一笔工程款时,扣除5%的质量保证金。直至缺陷责任期满为止。
【律师分析】国务院办公厅印发的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发[2016]49号)规定,对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金,除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消。该文件同时规定在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金。此外,《建设工程质量保证金管理办法》(建质(2017)138号)第六条也明文规定，在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。建设单位如需预留工程质量保证金,应在工程施工履约完毕退还履约保证金后,在支付最后一笔工程款时扣留相应比例的工程质量保证金。此外,还需要注意的是：根据建质(2017)138号文规定,质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。