引言
在我国建设工程领域，发包人拖欠款项的问题依然严重，越来越多的总包人将“背靠背支付条款”作为其向下家承包人转移发包人支付风险的重要手段。又因建设工程领域的特殊性、复杂性，使得背靠背条款在建设工程领域的适用纷繁复杂，出现同案不同判的情形。为此，本文将以现有裁判观点为基础，对建设工程领域的背靠背条款的适用进行探讨和梳理，并在此基础上探讨总包人对工程款利息承担等问题。
01、如何识别背靠背条款？
“背靠背”条款并不是一个专门的法律概念，我国立法层面对此未作明确规定。其核心内容简单地说，就是合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的前提和条件。具体到建设工程领域，则是总承包人对其下手承包人（包含转包人、分包人、挂靠人）在合同中约定如果发包人迟延付款或付款不能，总承包人就有权相应的延迟付款或不付款。该类合同中约定将总承包人收到发包人支付工程款作为总承包人向下手承包人付款的前提的条款，通常被称为“背靠背”条款。
02、背靠背条款的明文规定
我国目前尚未在法律、行政法规层面对“背靠背支付条款”进行规制。但在审判实践中不乏有明确的观点态度，比较有代表性的是:
● 北京市高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）（下文简称“《北京高院解答》”），其中第22条对该问题进行了规定：
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或者怠于行使到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
● 最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要（2017年12月2日）就“不确定履行期限的确定规则”指出采取履行期限说，明确：
当事人对已经存在的确须履行的债务，约定当未来的某一不确定事实发生时履行，此类约定形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定是不确定的履行期限。根据诚实信用原则，可以商业人士的合理预期为标准确定合理的期限，该合理的期限就是履行期限。合理期限经过后，债务人仍未履行债务的，债权人即可请求履行。另一方面，鉴于不确定履行期限在期限的不确定性上近于条件，故可类推适用《合同法》第45条（现民法典第一百五十九条规定）有关条件拟制成就的规定，在当事人为自己的利益不正当地阻止该不确定事实发生或该不确定事实确定不发生时，视为履行期限已经届满，债权人可直接请求债务人履行义务。
● 《最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪要》（《最高人民法院二巡法官会议纪要》第三辑）
在“以第三人的履行作为履行条件的约定的效力”中法官会议意见采取“履行附期限说”，再次明确“当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行；反之，难以确定第三人何时履行，即所附期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。所附期限是否明确，依据“谁主张、谁举证”的规则，应当由抗辩不应履行的债务人承担举证责任。
从上述北京高院解答和法官会议纪要来看，对于类似背靠背条款的约定，均倾向于认定为有效约定，法律性质上可归类为附期限履行的约定，但同时也意识到背靠背条款同样具有附条件履行约定的性质，并非严格意义的附期限履行约定，为灵活处理，也可适用《合同法》第45条有关条件拟制成就的规定以及《民法典》第511条第4项之规定。并且明确了付款人或总包人的举证责任，将举证责任的不利法律后果转移至付款人或总包人身上。
北京高院解答和法官会议纪要虽不是具有普适性的法律、行政法规，但也为审判实践提供了重要指引，下文将继续探讨司法实践中对建设工程领域背靠背条款的裁判观点和处理方式。
03、背靠背条款在司法实践中的适用
01、背靠背条款的效力认定
主流观点认为背靠背条款原则上有效。主要理由：背靠背条款为双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
如贵州亿X置业有限公司、重庆建X第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终811号】中，最高人民法院认为：2014年8月14日共同出具的会议纪要均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按上述合同及会议纪要的约定履行义务。
以及银川鹏X劳务有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【（2021）最高法民申1286号】中，最高人民法院认为：分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。
当然，也有部分判决认为背靠背条款无效或不应履行，理由主要有：
- 违反公平原则而无效或不应履行，或认定总包人向下手承包人付款的条件已成就。
如（2020）粤01民终18023号法院审理认为：广西冶X通过该“背靠背条款”对将来可能发生的不确定风险转移于威X逊公司，将收到建设方工程款项设定为其向威X逊公司支付案涉工程款的前提条件，该条款使威X逊公司明显处于不利地位，有违公平原则和风险共担原则。
2. 基于格式条款限制或排除主要权利而认定无效。
如（2019）冀05民终517号建设工程分包合同纠纷案件中，河北省邢台市中级人民法院认为：总包人以收到发包人尾款作为给付分包人的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除分包人主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第40条（注：现《民法典》第497条第3款）的规定，该部分内容不产生合同效力。
3. 分包合同或转包合同整体无效时，“背靠背支付条款”不应参照执行。
在合同整体无效的情况下，其中的“背靠背支付条款”亦无效，对此，司法实践中几无争议。但能否参照适用背靠背条款，最高人民法院在(2019)最高法民申1218号建设工程施工合同纠纷案件中认为：在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方之间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。
综上所述，我国司法实践的主流观点肯定了“背靠背支付条款”的法律效力，但无论背靠背条款是否有效，法院仍会严格审查“背靠背支付条款”的详细约定，并从举证责任、总包人与发包人的结算履行情况等入手，以期规避“背靠背支付条款”在下手承包人索要工程款时成为不合理限制或使下手承包人受到损害的风险，平衡各方利益。
02、背靠背条款适用的限制
虽然主流观点认为背靠背条款约定有效，但这并不意味着只要第三人业主或发包人没有支付款项，总包人就可以拒绝支付下手承包人的工程款。实践中，法院通常会参照适用《民法典》第一百五十九条，对于总包人不正当阻止付款条件成就的，视为条件已经成就。并且要求总包人就其已积极向业主或发包人主张权利、履行结算义务等事实承担举证责任。
如最高法院在作出的（2020）最高法民终106号判决中认为：中建X局工作人员房某的证言证实中建X局主观怠于履行职责，拒绝祺X公司要求，始终未积极向大X建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形。
如（2020）粤01民终18023号案法院审理认为：现涉案工程早已于2015年10月15日竣工并交付设备使用，合同约定的2年质保期也已届满，但广西冶X一直未与广州机X集团就工程进行结算，亦未另案提起诉讼主张工程款，鉴于广西冶X在合理期限内怠于向广州机X集团行使权利，应视为其以不作为的形式阻止涉案工程款履行条件的成就，其以此拒绝向威X逊公司支付工程款项的答辩事由不能成立。
03、在背靠背条款被认定有效情形下关于工程款利息承担的问题
一般来说，既然背靠背条款被认定为有效约定，那么在条件成就之前，总包人不负有支付工程款的义务，进而也不负有支付工程款利息的责任。但实践中，即便背靠背条款有效，法院也会基于总包人怠于向业主或发包人行使权利或以不作为的形式阻止履行条件成就等原因，判令总包人向下手承包人支付工程款。那么在此情形下，总包人应否向下手承包人支付工程款利息呢？利息起算时间又如何起算？
● 实践中一般倾向于认为总包人应支付工程款利息，但也有案例认为总包人无须支付工程款利息。
如最高院作出的（2021）最高法民申1286号中认为：根据《劳务分包合同》约定，富X公司付款迟延导致中X安装公司付款相应迟延，鹏X公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。原审法院从尊重当事人意思自治角度，依照合同约定不予支持鹏X公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，并无不当。
● 但大部分判决认为总包人应支付工程款利息，且在利息起算时间的认定上各有不同，主要有： - 以有效合同约定的日期为准计算
如在中国建筑X局（集团）有限公司、沈阳祺X市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终106号】中最高人民法院认为：工程总造价工程款利息的起算点应以分包合同约定的时间起算。
2. 以起诉之日开始计算
如（2020）粤01民终18023号判决中认为：广西冶X仍以背靠背条款拒绝向威X逊公司支付工程尾款，显然有违民事主体从事民事活动所应当遵循的公平诚信原则。因此，广西冶X应当向威X逊公司支付工程尾款732821.12元及从威X逊公司起诉之日起计算的利息。
以及(2022)粤13民终6515号判决认为：鉴于双方当事人签订分包合同约定为附条件支付工程款，并非合同没有约定付款时间或者约定不明，原审法院判决本案工程款利息自起诉之日起开始计算，并无不妥，应当予以维持。 - 其他根据案件具体情况计算工程款利息的情形