引言
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本期案例汇编就资质出借方因出借资质对发包人造成损失的认定范畴问题进行探讨，选取了司法实践中典型案例进行分析，以供参考。
一、相关规定
1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，现行有效）
第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，现已失效）
第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
二、相关案例
1．资质出借方与资质借用方共同对逾期完工给发包人造成的损失承担连带责任
李胜忠、瑞华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：(2019)最高法民再231号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2011年11月13日，肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司（以下简称“顺宝公司”）和瑞华建设集团有限公司（以下简称“瑞华公司”）签订《施工协议》，李胜忠在瑞华公司委托代理人处签名，协议约定由瑞华公司承包顺宝公司肇庆市骏景湾豪庭一期工程。2011年11月15日，瑞华公司与李胜忠签订《瑞华建设集团有限公司内部管理协议书》（以下简称“《内部协议》”），约定瑞华公司聘用李胜忠为骏景湾豪庭一期工程项目负责人，瑞华公司同意骏景湾豪庭一期工程由李胜忠承包经营，承包方式为自负盈亏，瑞华公司派员到项目所在地管理账目及日常事务，费用标准为2万元／月，由李胜忠向瑞华公司缴纳，李胜忠同意按承包项目的工程结算造价为基数，按固定比例1%向瑞华公司上缴承包利润等内容。后续，因项目逾期竣工等原因顺宝公司向法院提起诉讼。就瑞华公司、李胜忠对逾期完工后果如何承担责任的问题，各级法院审判观点如下。
一审法院认为：李胜忠挂靠瑞华公司，与顺宝公司于2011年11月13日签订的《施工协议》，约定乙方（李胜忠）不能逾期，若乙方逾期，甲方（顺宝公司）处罚乙方30000000元作为损失费用，该约定应视为双方对违约责任的约定……虽然《施工协议》为无效合同，但不影响解决双方争议条款的效力，李胜忠违反承诺逾期交付涉案工程，应参照《施工协议》的约定，向顺宝公司支付违约金30000000元，同时，瑞华公司在2013年6月5日《承诺书》和2014年1月20日《补充协议书》均有承诺，瑞华公司未能按照承诺时间向顺宝公司交付涉案工程，应参照《补充协议书》的约定向顺宝公司支付违约金30000000元……当事人可以选择要求违约责任或者赔偿损失，但不能同时选择适用。本案中，涉案工程因瑞华公司、李胜忠迟延竣工交付使用，导致顺宝公司迟延交楼给相关业主，顺宝公司应按照其与业主签订的合同承担违约责任，顺宝公司承担的违约责任即其实际损失。鉴于顺宝公司应向业主承担的赔偿数额为33260919.95元，顺宝公司实际赔偿金额并未达到该数额，并且顺宝公司在本案中并非要求调高违约金，而是要求瑞华公司、李胜忠承担违约责任并赔偿损失，因此，在本院已经支持顺宝公司关于违约责任请求的情况下，对顺宝公司要求瑞华公司、李胜忠赔偿损失的请求，不予支持……考虑到顺宝公司要求瑞华公司、李胜忠共同承担，因此，对于违约责任30000000元，瑞华公司、李胜忠互为连带责任为宜。
二审法院认为：瑞华公司、李胜忠有权参照《施工协议》及《补充协议书》的约定请求顺宝公司支付工程款。同理，顺宝公司也可参照《施工协议》及《补充协议书》的约定请求瑞华公司、李胜忠赔偿因逾期完工给其造成的损失30000000元。顺宝公司诉请瑞华公司、李胜忠赔偿逾期完工经济损失33260919.95元部分成立，本院参照《施工协议》及《补充协议书》的约定，判令瑞华公司、李胜忠连带赔偿顺宝公司经济损失30000000元……在《施工协议》履行过程中，从瑞华公司以自己的名义与李胜忠共同多次参与政府相关职能部门主持的协调会，并以自己的名义与李胜忠就涉案工程的工期及建筑面积的测量事宜等问题作出承诺或签订协议等事实看，瑞华公司已经以涉案工程承包人的身份参与《施工协议》的履行过程，故其在本案中应与作为实际施工人的李胜忠连带承担责任。
再审法院认为：李胜忠作为违法借用建筑施工企业资质一方，原审判令其对因案涉工程逾期完工给顺宝公司造成的损失与瑞华公司承担连带赔偿责任，亦无不当……违约金条款并非合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，案涉合同因无效自始不具有法律约束力，则违约金条款亦应认定无效。一审判决认定案涉违约金条款仍然有效，属于适用法律错误，二审法院予以纠正，并无不当。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，当事人有权请求参照合同约定支付的是工程价款，并不包括违约金。二审法院未查明顺宝公司具体损失情况，简单参照案涉合同关于3000万元违约金的约定判决瑞华公司、李胜忠连带赔偿顺宝公司经济损失3000万元，亦系适用法律错误，本院予以纠正。本案中根据现有证据可以认定顺宝公司因迟延交房而向购房者承担了25534841.76元的赔偿责任，因此，顺宝公司因案涉工程逾期完工的损失金额确定为25534841.76元，瑞华公司、李胜忠应就顺宝公司该损失承担连带赔偿责任。
裁判要点：
资质出借方以涉案工程承包人的身份参与合同的履行过程，资质出借方与资质借用方应共同对逾期完工给发包人造成的损失承担连带责任。
2. 发包人主张资质出借方与资质借用方共同支付逾期竣工赔偿金，未获法院支持
湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：(2018)赣民终323号
审理法院：江西省高级人民法院
案情简介：
2012年5月10日，湖南省永安建筑股份有限公司（以下简称“永安公司”）与萍乡市兴盛房地产开发有限公司（以下简称“兴盛公司”）签订了《兴盛·新城市花园1某、2某楼建设工程施工合同》，约定由永安公司承建兴盛公司开发的兴盛·新城市花园1某、2某楼工程。在施工过程中，彭义芳不仅负责涉案工程的现场管理，而且筹资支付了涉案工程的建筑材料费、民工工资、设备租赁费等费用，兴盛公司向永安公司及彭义芳或彭义芳指定的人员陆续支付了工程款。后因工程逾期，各方诉争至法院。就永安公司及彭义芳是否应向兴盛公司支付逾期竣工赔偿金问题，各级法院审判观点如下。
一审法院认为：根据彭义芳的陈述，并结合本案其他证据及庭审查明的事实，涉案工程项目系由彭义芳借用永安公司资质完成的，彭义芳系涉案建设工程项目的实际施工人……建设工程施工合同无效，双方在合同中约定的开工日期、竣工日期及违约责任条款均属无效，故兴盛公司要求永安公司及彭义芳承担逾期竣工的违约责任，缺乏事实根据，不予支持。
二审法院认为：本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此，被挂靠企业应就工程质量问题与挂靠人承担连带责任。但就本案而言，兴盛公司向永安公司及彭义芳主张的是逾期竣工赔偿金，并非工程质量损失赔偿。如前所述，兴盛公司知晓彭义芳借用永安公司资质承建工程，且认可由彭义芳完成案涉工程施工任务，因此兴盛公司与彭义芳之间直接形成权利义务关系，而永安公司与兴盛公司之间不存在建设工程施工合同关系，兴盛公司向永安公司主张逾期竣工赔偿金没有事实与法律依据。兴盛公司与彭义芳就案涉工程已经结算完毕，案涉工程已经验收合格并交付使用，兴盛公司也未提交证据证明其存在因工期延误导致的损失，现兴盛公司要求彭义芳支付逾期竣工赔偿金也没有事实与法律依据。
裁判要点：
发包人在明知存在借用资质的情况，且认可资质借用方施工建设，则无法向资质出借方主张逾期竣工赔偿金，且在未提交证据证明资质借用方存在因工期延误导致损失的情况下，亦无法向资质借用方主张逾期竣工赔偿金。
3. 资质出借方与资质借用方共同对发包人多付工程款的损失承担连带还款责任
黑龙江文博建筑劳务有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司等建设工程施工合同纠纷案
案号：(2020)最高法民申6519号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2014年12月17日，中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司（以下简称“中建沈阳分公司”）与黑龙江文博建筑劳务有限公司（以下简称“文博劳务公司”）签订《建设工程劳务（专业）分包合同》，工程名称为哈尔滨松北富力城项目，文博劳务公司分包范围为设计图纸及变更范围内的主体结构工程。合同签订后，文博劳务公司、施全明进场施工，中建沈阳分公司陆续支付工程款。2016年4月15日，中建沈阳分公司诉至法院，法院选定远大造价咨询公司对文博劳务公司在案涉项目中施工的工程量和工程造价进行鉴定，鉴定后显示中建沈阳分公司超额支付了部分工程款项。同时，法院查明，2017年2月10日，文博劳务公司与施全明签订《劳务委托协议书》，同意施全明利用其资质从事松北区富力城项目的经营管理，施全明独立核算，自负盈亏，工程款进入文博劳务公司账户后，及时转账给施全明，文博劳务公司收取管理费9万元，不参与管理。就施全明与文博劳务公司对超付工程款的偿还问题，各级法院审判观点如下。
一审法院认为：劳务分包企业属于建筑施工企业，其承包劳务工程也应该具备相应的资质……施全明与文博劳务公司签订的《劳务委托协议书》及双方在庭审中的自认施全明系借用文博劳务公司的资质进行案涉工程的施工，施全明作为实际施工人不具备劳务作业资质……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。"根据上述规定，文博劳务公司作为被挂靠人应与挂靠人施全明共同承担返还工程款本息的责任。
二审法院未就文博劳务公司与施全明共同返还工程款的问题做进一步论述。
再审法院认为：从订立合同的主体来看，中建沈阳分公司与文博劳务公司于2014年12月17日签订案涉《建设工程劳务(专业)分包合同》；从合同履行情况来看，文博劳务公司在处理农民工工资等事项中均有参与；从付款情况来看，中建沈阳分公司向文博劳务公司支付了案涉工程款，文博劳务公司开具了相应发票。总之，中建沈阳分公司向文博劳务公司多付工程款部分，文博劳务公司作为合同相对方、款项收取方，二审判决判令文博劳务公司返还多支付款项，有事实根据。并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，文博劳务公司将自身资质出借给施全明，二审判决判令文博劳务公司与资质借用方施全明共同对中建沈阳分公司多付工程款的损失承担连带还款责任，适用法律并无不当。文博劳务公司主张其与施全明是挂靠关系，不应承担连带返还多付工程款责任的理由，本院不予支持。
裁判要点：
资质出借方与发包人签署相应合同并收取相应合同价款，在发包人超额支付工程款的情形下，资质出借方应与资质借用方共同对发包人多付工程款的损失承担连带还款责任。
三、植德分析
基于我们检索的相关法律法规及案例结果，我们简要总结如下： - 资质借用通常指建筑行业的“挂靠”行为，一般由没有资质或者资质较低的主体借用其他有相应资质或资质较高的主体的名义承揽建设工程。挂靠行为中资质借用方利用资质出借方的资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避监管，虽然挂靠现象在我国建筑行业长期存在，但该行为是我国法律法规明确禁止的行为，存在该行为签署的施工合同也应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条则是关于借用资质的出借方应对出借资质造成的损失向发包人承担连带责任的规定。
2.对于因资质出借方出借资质造成的损失范畴，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条仅提及建设工程质量不合格造成的损失，司法实践中目前亦未能形成统一意见。但在司法实践中，需结合发包人是否对资质出借行为等情形知情等进行综合判断，例如本文案例三提及的发包人多付工程款造成的损失、案例一提及的逾期完工造成的损失，法院均持肯定观点，但本文案例二提及的逾期竣工赔偿金，因发包人就资质出借事宜提前知情，法院则持否定观点。 - 金融机构作为联合体成员开展基础设施项目投融资过程中，应关注项目中是否存在挂靠行为，避免联合体中的施工单位因借用资质原因对发包人造成其他损失，进而导致金融机构对该等损失向发包人承担连带赔偿责任，同时，金融机构应注意在与施工单位及其他联合体成员所签署的交易文件中约定相应的风险转嫁条款。