值得关注：《专利法》修正案二审稿中的修订亮点

2012年，第四次专利法修改工作启动；2018年12月，修正案草案提交十三届全国人大常委会第七次会议初次审议；2020年6月28日，专利法修正案草案二审稿提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议。2020年7月3日，中国人大网发布《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》，面向公众征求意见。此次修正案共列出29条修改意见，修改后全文共81条。草案中关于完善外观设计专利保护制度、调整药品专利制度、整理专利特殊许可制度等方面值得关注。
一、外观设计专利保护
01.增加对局部外观设计的专利保护
长期以来，我国专利法只对产品的整体外观设计予以保护。现行《专利法》第2条第4款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”国家知识产权局《专利审查指南》第四部分第五章5.2.4条同样确定了“整体观察、综合判断”的原则，明确指出“不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论”。此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条亦要求，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”。因此，现行外观设计专利保护制度使得创新主体难以获得对其产品的局部外观设计的保护。
但是，国际上普遍建有局部外观设计保护制度。中国目前正在积极准备加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》，为了接轨国际通行做法，有必要在中国专利法体系中加入对局部外观设计的保护。更重要的问题在于保护局部外观设计确有其必要性与合理性，正因此，学界与业界不断呼吁对于局部外观设计的保护。例如，随着信息化的不断推进，图形用户界面在信息领域具有重要地位，而在现行《专利法》对整体外观设计的保护框架下，如果希望就电脑图形用户界面获得专利法保护，必须以电脑产品的整体设计作为专利审查与保护对象。如此，图形用户界面设计的专利保护范围被严重缩小：只要硬件产品部分不相同或不相似，使用相同或相似的图形用户界面设计的电脑产品就可能被认定为不侵害产品外观设计的专利权。专利法所能为外观设计提供的权利保护并不能妥善满足社会发展的需求。
鉴于此，《草案（二审稿）》拟增加《专利法》对于产品局部外观设计的保护。这一修改为创新主体的局部设计创新提供更加全面的保护，也是我国在加强知识产权保护力度的道路上的一大进步。
02.延长外观设计专利保护期限
《草案（二审稿）》第12条将《专利法》第42条的外观设计专利保护期限从10年延长至15年。
现行《专利法》第42条对于外观设计专利的保护期限为10年，然而10年的保护期限已逐渐落后于社会对于设计专利的保护需求。此外，《工业品外观设计国际注册海牙协定》第17条第(3)款规定，：“只要国际注册已经续展，并除本款 (b) 项另有规定外，其在每一个被指定的缔约方的保护为自国际注册日算起十五年。”因此，为了加入该协定，有必要修改外观设计专利的保护期限至15年。
03.增加外观设计专利申请本国优先权
现行《专利法》第29、30条规定了专利申请的本国优先权，即申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。本国优先权只针对发明或实用新型。相反，《专利法》第29条第1款规定，若申请人在外国提出外观设计专利申请，则可以在中国再次申请时享有6个月的优先权待遇。因此，本国优先权与外国优先权在外观设计的适用上存在明显差异。
对此，《草案（二审稿）》拟在《专利法》第29条第2款中加入对外观设计专利申请的本国优先权的规定，使得申请人在中国提出外观设计专利申请后六个月内再次提起申请的，可以享有优先权。同时，《草案（二审稿）》明确了外观设计专利申请要求优先权的程序，完善了《专利法》对于外观设计专利的申请优先权的制度。
二、药品专利制度
01.增加新药发明专利期限补偿
新药上市需要经过繁杂的审评审批程序，因此从研发到上市需要经过很长时间。为了保护知识产权，原研药企通常会在药物研发阶段就已经申请专利权保护，因此造成部分专利保护期浪费在药物审评审批程序之上。
为了保护原研药企的利益，世界多国均设立新药发明专利期限补偿制度，从而补偿新药上市审评审批占用时间，弥补造成的专利权保护期损失。《草案（二审稿）》参考并接纳了相关制度，规定对于新药发明专利可以给予最长不超过5年的补偿期限，上市后总专利有效期限不超过14年。
02.建立药品上市申请阶段专利纠纷解决机制
2017年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》。其中第（十六）段指出，要建立药品专利链接制度。为了降低仿制药专利侵权风险，平衡对仿制药发展的鼓励和对专利权人合法权益的保护，建立药物上市申请阶段的专利权纠纷解决机制。药品注册申请人提交申请时应说明涉及的相关专利及其权属状态并告知相关药品专利权人，特别是原研药专利权人。若专利权人或利害关系人认为申请药物侵犯专利权的，可以向法院起诉。食品药品监管部门根据法院判决、裁定或调解书决定是否批准上市。若超过一定期限未取得法院判决，则食药监部门可以批准上市。
《草案（二审稿）》将上述文件的精神予以细化并落实为法律制度。修订后的《专利法》第75条第2款拟规定专利权人或利害关系人可以在药品上市申请公示之日起30日内提出侵权之诉；如果在期限内未提起诉讼，则药品申请人可以请求确认所申请药品不构成侵权。第75条第3款拟规定，若人民法院或专利行政部门在专利权人请求受理之日起九个月内作出裁决的，国务院药监部门可以根据该裁决决定是否批准药物上市。
应当说，目前修正案第七十五条的上述规定只是给出了药品上市申请阶段专利纠纷解决机制的初步框架，也是为药品专利链接制度打下初步的基础。但是，对于破除仿制药上市前专利权人无法维权等制度困境，仍然需要更完善的制度保障，例如落实上述“中国上市药品专利信息登记平台”。
需要注意的是，第75条第4款拟授权国务院药监部门和专利行政部门制定具体专利链接制度相关办法，因此为下位法的制定留下了空间。未来，相关行政法规与具体规定的出台值得关注。
三、专利特殊许可
01.整理专利特殊许可规定
本次《专利法》修正拟特别增加“专利实施的特殊许可”章节，
· 首先，新增第四十八条要求国务院专利行政部门等应当采取措施加强专利公共服务；
· 其次，《草案（二审稿）》将原第十四条的计划许可规定改为第四十九条“对国有企事业单位发明专利的推广应用”；
· 再次，本次修正新设立了专利的开放许可制度；
· 此外，本章也继续保留了专利实施强制许可的制度。
02.设立开放许可制度
本次专利法修订主要增加的内容之一即是增加专利开放许可制度。
· 《专利法》第五十条拟规定专利权人设立和撤回开放许可的要件和程序。
· 第五十一条拟规定实施开放许可的方式和开放许可与普通许可的不互斥关系。
· 第五十二条拟规定开放许可纠纷的争议解决方式，即协商、请求国务院专利行政部门调解或者直接起诉。
总体上，开放专利许可可以类比于商品的开架自选购买。若专利权人书面声明开放专利许可并公告，则任何人可以在支付专利权人事先确定的专利使用费后实施专利。专利开放许可的撤回不影响撤回前已获得的许可的效力。意向实施者可以与专利权人就许可使用费进行谈判进而获得普通许可，但是不能独占许可。
“开放许可”和“计划许可”、“强制许可”一同建立起较为完整和丰富的特别许可制度。其中，专利开放许可制度有望成为促进专利技术实施和运用，实现专利价值的一个重要措施。
四、侵权赔偿责任
01.增加惩罚性赔偿条款
《草案（二审稿）》对原《专利法》第六十五条侵权赔偿条款增加了关于惩罚性赔偿的规定。修正后《专利法》第七十一条第一款第二句拟规定，“对于故意侵犯专利权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”可见，被侵权人可以依法定情形提出超出实际损害的赔偿请求。
2013年《商标法》第六十三条第一款第二句即规定了惩罚性赔偿制度，但是两者用语存在差异：《商标法》规定的惩罚性赔偿要件为“恶意”，而《草案（二审稿）》中的表述是“故意”。“故意”一词更接近于侵权责任法上的表述，但是“故意”和“恶意”在司法实践中是否会产生对于侵权人主观要件的要件判定差异，如何界定“故意”和“恶意”，值得留意。
02.调整赔偿数额计算方法
原《专利法》对于侵犯专利权的赔偿数额的计算方法要求首先按照被侵权人的实际损失确认，难以确认的再根据侵权人的获利进行确认。而本次修改中，取消了权利人损失和侵权人获利的计算优先顺序，允许被侵权人自由选择赔偿数额计算方法，提高了赔偿数额计算的灵活性，增强了对专利权人的保护。
相较于原《专利法》，本次修改亦提高了第二款法定赔偿数额的上限至五百万元。同时，《草案（二审稿）》删除了法定赔偿额十万元的下限，允许法官在五百万元以下自由裁量。取消十万元的赔偿下限，一方面可以减少滥讼情形，另一方面使得赔偿数额更加灵活，以便实现个案判决的实体公正。
03.建立举证妨碍规则
2019年修正的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条建立了举证妨碍制度。本次《专利法》修正亦加入了相应的规定。修正后的《专利法》第七十一条第四款拟规定，若侵权人掌握侵权行为相关证据而拒不提供，法院可以根据专利权人的主张确定赔偿金额。此修正也是将《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条的规定正式纳入《专利法》正文。
五、其他修改
01.明确限制专利权滥用
专利制度自诞生就和“垄断”存在紧密联系。专利作为一种排他性的知识产权保护，同样存在着被滥用而阻碍技术创新的风险。因此，本次修正新增的第二十条特别强调了申请专利和行使专利权的诚信原则，并强调专利权的行使不得损害公共利益或他人利益。
进一步地，第二十条第二款吸收了《反垄断法》第五十五条，使《专利法》与《反垄断法》实现更合理的衔接。如果专利权人存在滥用专利权以排除或者限制竞争的情况，那么可能受制于《反垄断法》的制裁。
02.补充职务发明创造奖励报酬规定
《草案（二审稿）》在《专利法》第六条中强调了单位对于职务发明专利申请权和专利权的处置权。同时，在第十五条中增加一款，规定国家鼓励单位采用产权激励等方式给予职务创造的发明人/设计人收益。
原《专利法》第七十二条规定《草案（二审稿）》对侵夺非职务发明创造申请权的单位给予行政处分。鉴于本条已无实际意义，因此《草案（二审稿）》拟予以删除。
03.增加新颖性宽限类型
《草案（二审稿）》在《专利法》第二十四条原有的三种新颖性宽限期情形外增加了“在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的”情形。此修改或许和COVID-19疫情有关。
04.适应性调整
1.第四十二条除规定药品专利的保护期限补偿外，规定了发明专利可就授权过程中出现的不合理延迟请求补偿专利保护期。
2.第七十四条将专利侵权诉讼时效延长至三年，并增加了“得知或应当得知侵权人”的起算要件，与《民法总则》、《民法典》第一百八十八条保持一致。