引言
随着知识产权保护意识的加强，专利侵权纠纷案件日益增多，特别是以保护产品的外表设计的外观设计专利，相比于以保护产品或方法的技术方案的发明、实用新型专利，由于可以通过观察产品外观快速判断其是否落入外观设计专利权保护范围，以及通过网络搜索很容易发现侵权目标，因此，电商卖家一旦销售与专利权人外观设计相同或近似的产品，非常容易被专利权利人以侵犯外观设计专利权为由起诉。
对于被诉侵权方而言，需尽快就相关侵权风险进行分析，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，并选择合适的抗辩方案。本文站在被诉侵权方的角度，针对外观设计专利侵权纠纷该如何应诉进行探讨。
一、核查原告权属是否有瑕疵
首先，应当查看原告是否为专利权人，如果不是专利权人，核查是否为涉案专利的被许可人。根据司法解释的规定，只有独占实施许可的被许可人可以作为原告提起诉讼，而普通许可和排他许可的被许可人没有得到专利权人许可的情况下都不能作为原告提起诉讼。
其次，应当核查涉案专利的有效性，如果涉案专利已经被无效，或者涉嫌侵权行为发生时，涉案专利已经超过保护期限；或未缴纳年费等原因已经失效，原告则丧失专利侵权诉讼的权利基础。
而且，还应当核查涉案专利的稳定性，外观设计专利授权阶段并未经过实质审查，其权利可能存在不符合授予专利权条件的缺陷。一般原告立案时会一并提交《外观设计专利权评价报告》，若原告未提供，被诉侵权方可以向法院提出并请求原告提供专利权评价报告；被诉侵权方也可以申请国家知识产权局出具专利权评价报告，不过会产生一定的费用。专利权评价报告中会给出涉案外观设计是否符合授予专利权的初步结论及说明，同时还会附上与涉案外观设计相关的现有设计。不过，专利权评价报告的结果仅供参考，原告并不会因为评价报告中指出涉案专利的权利存在缺陷而直接丧失诉权，如果认为该专利不符合专利法中关于授予专利权的规定，则需要向国家知识产权局提起无效宣告程序来解决。
以上信息可登录“专利和集成电路布图设计业务办理统一身份认证平台”进行核查，网址：https://tysf.cponline.cnipa.gov.cn/am/#/user/login 。
二、寻找合适的抗辩理由及证据
1.不侵权抗辩
先确定涉嫌侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或相近商品。相同或相近商品的认定，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。如两者既不属于相同也不相近的商品，则涉嫌侵权产品不落入外观设计专利权的保护范围。
如果两者属于相同或相近商品，则进一步对涉嫌侵权产品与外观设计专利产品进行侵权比对。一般以外观设计专利授权公开文本中展示的六视图为基准，对涉案外观设计与被诉侵权产品可视部分的全部设计特征进行分析比对，对两者的异同点进行客观、全面的总结，逐一判断各异同点对整体视觉效果造成影响的显著程度，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素如：设计空间的大小、使用时容易观察的部位、区别设计特征、功能性设计特征、局部细微差异、惯常设计等进行综合考虑后作出判断。
通常外观设计专利区别于现有设计的设计特征即区别设计特征、以及外观设计专利产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对于整体视觉效果更具有影响。如果区别设计特征在产品正常使用时不容易观察到的部位，则对外观设计整体视觉影响较弱。
外观设计的区别设计特征是其对现有设计创造性贡献的体现，可以结合简要说明、专利授权确权或侵权程序中对设计特征作出的相应陈述来进行认定。如果外观设计专利未经无效宣告审查程序认定区别性设计特征，可参考前述提到的《外观设计专利权评价报告》，被诉侵权人也可自行检索涉案外观设计专利的现有技术进行比对总结。根据司法判例，如果被诉侵权产品使用了外观设计专利的全部区别设计特征，通常可以认定被诉侵权产品与涉案外观设计属于相同或者近似外观设计。相反，如果被诉侵权产品未使用涉案外观设计专利的全部区别设计特征，则一般不认定被诉侵权产品与涉案外观设计属于相同或者近似外观设计。（参考85号指导案例）
2．现有技术抗辩
《专利侵权判定指南（2017）》规定：现有设计抗辩，是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。
现有设计抗辩重点在于检索到与被诉侵权产品外观相同或相近的现有设计。对于外观设计而言，可采用以图搜图的方式在各国专利局网站进行检索，如果通过专利检索没有获得什么实质性的证据，通过百度、必应、谷歌等网站也可采用以图搜图进行检索，除此之外，还可以搜索淘宝、1688、京东、抖音、拼多多等电商平台；以及微博、优酷、B站等网页，甚至YouTube、Facebook等通过合法的取证渠道获取的域外证据，如能确定证据的公开时间，均可以作为现有技术证据。检索现有设计需要投入大量时间、精力和耐心，最终可能一无所获，但若能找到有效的现有设计，则可使被诉侵权人免于承担外观设计专利侵权的责任。
3.合法来源抗辩
《专利法》规定，为生产经营目的许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。如果被诉侵权方是销售者，可采用合法来源的理由进行抗辩，但仍然需要停止侵权行为。
合法来源的抗辩，需要侵权行为人主观上是善意的，即不知道也不应当知道涉案产品属于侵权产品；同时，能够提供相应证据如买卖合同、发票、运输单据、等证明产品具有合法的进货渠道、是以正常的买卖关系购买、支付了合理的价格。
4.先用权抗辩
《专利法》规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。先用权抗辩是基于公平原则对专利保护先申请制度作出的补救措施。当前述抗辩理由或其他不视为侵犯专利权的抗辩理由成立时，一般不必再适用先用权抗辩。
相比现有技术抗辩无论被诉侵权方是制造者、使用者、销售者还是许诺销售者均可主张，先用权抗辩则只有产品的制造者或方法的使用者才能主张。通常需要提供如下证据：在涉案专利申请日之前的设计图纸和工艺文件、已购置的设备数量及产能的资料等。
三、降低赔偿金额
关于专利侵权赔偿数额的认定有权利人实际损失、侵权人侵权所得、许可费合理倍数、惩罚性赔偿、法定赔偿五种方式。权利人实际损失难以举证，原告一般会通过被诉侵权方在电商平台的销售数据、对外宣传的规模等数据作为主张侵权人侵权所得的依据，或者由法院酌情判定。专利侵权法定赔偿数额在3万至500万元之间，具体赔偿数额由人民法院根据案情酌定。
如果上述抗辩理由均不成立，被诉侵权方应从专利的贡献度、实际制造或者销售的产品数量及获利情况、侵权行为的过错程度等方面进行积极举证，以降低赔偿金额。
四、总结
侵权行为一旦认定成立，被诉侵权方一般都需要停止侵权，若被诉侵权产品是其主营产品，则会对被诉侵权方产生十分不利的后果。被诉侵权方一方面可通过寻找有效的现有设计证据，针对涉案专利提起无效宣告程序，若涉案专利被宣告无效，原告则只能选择撤诉；另一方面被诉侵权方还可对被诉侵权产品进行合理的规避设计，特别是要规避涉案外观设计的区别设计特征，使其调整后的设计与涉案外观设计在整体视觉效果上存在差异。另外，被诉侵权方也可以与专利权人积极协商，获得专利权许可，实现合作共赢。
随着知识产权保护意识的加强，专利侵权纠纷案件日益增多，特别是以保护产品的外表设计的外观设计专利，相比于以保护产品或方法的技术方案的发明、实用新型专利，由于可以通过观察产品外观快速判断其是否落入外观设计专利权保护范围，以及通过网络搜索很容易发现侵权目标，因此，电商卖家一旦销售与专利权人外观设计相同或近似的产品，非常容易被专利权利人以侵犯外观设计专利权为由起诉。
对于被诉侵权方而言，需尽快就相关侵权风险进行分析，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，并选择合适的抗辩方案。本文站在被诉侵权方的角度，针对外观设计专利侵权纠纷该如何应诉进行探讨。
一、核查原告权属是否有瑕疵
首先，应当查看原告是否为专利权人，如果不是专利权人，核查是否为涉案专利的被许可人。根据司法解释的规定，只有独占实施许可的被许可人可以作为原告提起诉讼，而普通许可和排他许可的被许可人没有得到专利权人许可的情况下都不能作为原告提起诉讼。
其次，应当核查涉案专利的有效性，如果涉案专利已经被无效，或者涉嫌侵权行为发生时，涉案专利已经超过保护期限；或未缴纳年费等原因已经失效，原告则丧失专利侵权诉讼的权利基础。
而且，还应当核查涉案专利的稳定性，外观设计专利授权阶段并未经过实质审查，其权利可能存在不符合授予专利权条件的缺陷。一般原告立案时会一并提交《外观设计专利权评价报告》，若原告未提供，被诉侵权方可以向法院提出并请求原告提供专利权评价报告；被诉侵权方也可以申请国家知识产权局出具专利权评价报告，不过会产生一定的费用。专利权评价报告中会给出涉案外观设计是否符合授予专利权的初步结论及说明，同时还会附上与涉案外观设计相关的现有设计。不过，专利权评价报告的结果仅供参考，原告并不会因为评价报告中指出涉案专利的权利存在缺陷而直接丧失诉权，如果认为该专利不符合专利法中关于授予专利权的规定，则需要向国家知识产权局提起无效宣告程序来解决。
以上信息可登录“专利和集成电路布图设计业务办理统一身份认证平台”进行核查，网址：https://tysf.cponline.cnipa.gov.cn/am/#/user/login 。
二、寻找合适的抗辩理由及证据
1.不侵权抗辩
先确定涉嫌侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或相近商品。相同或相近商品的认定，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。如两者既不属于相同也不相近的商品，则涉嫌侵权产品不落入外观设计专利权的保护范围。
如果两者属于相同或相近商品，则进一步对涉嫌侵权产品与外观设计专利产品进行侵权比对。一般以外观设计专利授权公开文本中展示的六视图为基准，对涉案外观设计与被诉侵权产品可视部分的全部设计特征进行分析比对，对两者的异同点进行客观、全面的总结，逐一判断各异同点对整体视觉效果造成影响的显著程度，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素如：设计空间的大小、使用时容易观察的部位、区别设计特征、功能性设计特征、局部细微差异、惯常设计等进行综合考虑后作出判断。
通常外观设计专利区别于现有设计的设计特征即区别设计特征、以及外观设计专利产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对于整体视觉效果更具有影响。如果区别设计特征在产品正常使用时不容易观察到的部位，则对外观设计整体视觉影响较弱。
外观设计的区别设计特征是其对现有设计创造性贡献的体现，可以结合简要说明、专利授权确权或侵权程序中对设计特征作出的相应陈述来进行认定。如果外观设计专利未经无效宣告审查程序认定区别性设计特征，可参考前述提到的《外观设计专利权评价报告》，被诉侵权人也可自行检索涉案外观设计专利的现有技术进行比对总结。根据司法判例，如果被诉侵权产品使用了外观设计专利的全部区别设计特征，通常可以认定被诉侵权产品与涉案外观设计属于相同或者近似外观设计。相反，如果被诉侵权产品未使用涉案外观设计专利的全部区别设计特征，则一般不认定被诉侵权产品与涉案外观设计属于相同或者近似外观设计。（参考85号指导案例）
2．现有技术抗辩
《专利侵权判定指南（2017）》规定：现有设计抗辩，是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。
现有设计抗辩重点在于检索到与被诉侵权产品外观相同或相近的现有设计。对于外观设计而言，可采用以图搜图的方式在各国专利局网站进行检索，如果通过专利检索没有获得什么实质性的证据，通过百度、必应、谷歌等网站也可采用以图搜图进行检索，除此之外，还可以搜索淘宝、1688、京东、抖音、拼多多等电商平台；以及微博、优酷、B站等网页，甚至YouTube、Facebook等通过合法的取证渠道获取的域外证据，如能确定证据的公开时间，均可以作为现有技术证据。检索现有设计需要投入大量时间、精力和耐心，最终可能一无所获，但若能找到有效的现有设计，则可使被诉侵权人免于承担外观设计专利侵权的责任。
3.合法来源抗辩
《专利法》规定，为生产经营目的许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。如果被诉侵权方是销售者，可采用合法来源的理由进行抗辩，但仍然需要停止侵权行为。
合法来源的抗辩，需要侵权行为人主观上是善意的，即不知道也不应当知道涉案产品属于侵权产品；同时，能够提供相应证据如买卖合同、发票、运输单据、等证明产品具有合法的进货渠道、是以正常的买卖关系购买、支付了合理的价格。
4.先用权抗辩
《专利法》规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。先用权抗辩是基于公平原则对专利保护先申请制度作出的补救措施。当前述抗辩理由或其他不视为侵犯专利权的抗辩理由成立时，一般不必再适用先用权抗辩。
相比现有技术抗辩无论被诉侵权方是制造者、使用者、销售者还是许诺销售者均可主张，先用权抗辩则只有产品的制造者或方法的使用者才能主张。通常需要提供如下证据：在涉案专利申请日之前的设计图纸和工艺文件、已购置的设备数量及产能的资料等。
三、降低赔偿金额
关于专利侵权赔偿数额的认定有权利人实际损失、侵权人侵权所得、许可费合理倍数、惩罚性赔偿、法定赔偿五种方式。权利人实际损失难以举证，原告一般会通过被诉侵权方在电商平台的销售数据、对外宣传的规模等数据作为主张侵权人侵权所得的依据，或者由法院酌情判定。专利侵权法定赔偿数额在3万至500万元之间，具体赔偿数额由人民法院根据案情酌定。
如果上述抗辩理由均不成立，被诉侵权方应从专利的贡献度、实际制造或者销售的产品数量及获利情况、侵权行为的过错程度等方面进行积极举证，以降低赔偿金额。
四、总结
侵权行为一旦认定成立，被诉侵权方一般都需要停止侵权，若被诉侵权产品是其主营产品，则会对被诉侵权方产生十分不利的后果。被诉侵权方一方面可通过寻找有效的现有设计证据，针对涉案专利提起无效宣告程序，若涉案专利被宣告无效，原告则只能选择撤诉；另一方面被诉侵权方还可对被诉侵权产品进行合理的规避设计，特别是要规避涉案外观设计的区别设计特征，使其调整后的设计与涉案外观设计在整体视觉效果上存在差异。另外，被诉侵权方也可以与专利权人积极协商，获得专利权许可，实现合作共赢。