固定总价合同项下“半拉子工程”如何结算？

一、问题的提出
近期因房地产及基础设施投资市场呈现的结构性问题，递延至建筑市场呈现出建设工程项目泰半而停滞的现象比比皆是，因而建筑纠纷中涌现出工程未完工而进入结算程序的纠纷增多。
工程未按照施工合同约定施工完毕全部承包任务而停滞即俗称的“半拉子工程”。针对该等工程结算时，承发包双方若约定以定额方式或者工程量清单方式结算，可据承包人实际完成施工量据实结算。但争议较大的是承发包双方约定以固定总价方式结算，因此时固定总价难以直接套用，双方对于结算口径、结算标准往往分歧甚大，以致难以达成一致。故有必要对该等情形下如何结算、按照什么口径进行结算进行分析研究，以合理维护发包人、承包人的权益。
二、固定总价的表现形式
固定总价合同，又称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更（即施工图纸发生变化）外，一律不调整。在实务中表现为两种形式：
第一种形式：直接以施工图纸为基础约定固定总价，系常见的固定总价合同。
第二种形式：常见在房建领域，约定每平方米固定综合价格结算，此表现看似固定单价，但究其实质，属于固定总价。缘于每平方米固定综合单价内包括全部施工流程，不区分具体施工项目，而施工图纸总面积固定，每平方米综合单价亦固定，则总价也已经固定。除非出现图纸变化，否则总价不发生变化。
三、固定总价项下“半拉子工程”结算口径的分歧
在司法实践中，针对固定总价项下“半拉子工程”结算，当事人往往会基于自身的利益考量，提出不同的结算方式，鉴定单位也往往左右为难，集中体现如下：
第一种口径诉求：正向定额结算。即按照当地现行工料机的定额计价方式，根据施工图纸及实际完成部分的工程量进行正向结算。这通常是承包方提出的结算口径。
第二种口径诉求：反向定额结算。即首先以施工图纸为据，按照当地现行工料机的定额计价方式计算出未完工部分的工程价款，再用固定总价减去未完工部分价款确定应结算工程价款。计算公式为：应结算价款=固定总价－当地现行定额计算出未完工部分价款。这通常是发包方提出的结算口径。
笔者针对诸多当事人的咨询，通常提出不同于以上的第三种口径方式：按比例结算。首先在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用固定总价乘以该系数确定应结算工程价款。计算公式为：应结算工程价款=固定总价×（同一取费标准计算出已完工部分价款÷同一取费标准计算出合同约定范围内工程总价款）。
四、前述三种结算口径的取舍及理由
就前述分歧，笔者综合认为：“按比例结算”方式较为合理；“反向定额结算”方式在一些项目中具有一定的合理性；“正向定额结算”方式因突破约定没有依据。详述如下：
1、结合工程施工合同结算的基本特征来看。
施工合同中施工方称之为“承包人”，在工程价款结算上其最大的特点是“包”，即以约定的价款包死约定的施工内容，彰显出意思自治的特征。固定总价合同承包人根据自身施工能力、资源配置、盈利水平等进行自主报价，该价格可能高于定额，但更多的是低于定额水平，但无论如何其报价应得到尊重和恪守，纵为“半拉子工程”亦不应当脱离其报价。一旦脱离原报价进行结算，必然导致结算不符合原约定水平，必然出现一方当事人获得比原定对价多的利益，出现不合理的结果。
而前述“正向定额结算”完全抛开报价，直接按照社会平均水平结算，不符合合同的基本原则，因而其没有适用的约定基础。对于剩余未施工部分较少的项目，采取“反向定额结算”方式，在一定程度上遵守了固定总价，具有一定的合理性，但若剩余未施工部分较多，则不宜采取该方式。“按比例结算”方式系基于承包人报价水平而设计，可以使得当事人关于价款的缔约得以遵守，具有合理性。
2、纵观各省级高院的司法意见，亦侧重于“按比例结算”方式。
北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款”。
山东高院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）项规定：“…如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款”。
广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条则规定“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持”。
此外，江苏高院、重庆高院亦有类似规定。
3、结合实践中的现状分析。
就前述三种结算方式，“按比例结算”方式具有合理性，但在实践中存在的问题是，无论是司法鉴定抑或自行结算，均存在需要分别按照同一取费标准分别计算已完工工程量、施工图纸总工程量两个数据，以计算比例，使得结算工作量加大，尤其很多鉴定单位不愿按此计算。鉴定单位为减少工作量往往采取“反向定额结算”方式处理，但此在剩余未完工部分较少的情况下具有合理性，否则，定然会突破合同价款约定。
五、结语
综上所述，为践行“约定应当信守”的基本合同原则，对于未施工完毕的固定总价合同应以“按照比例结算”方式予以处理。
此外，对于很多当事人提出的未施工部分另行再次发包导致的费用增加的问题，则属于另一专题。毋庸置疑，剩余尾工另行再次发包必然导致费用（会额外增加措施费、摊销的分项费用等）增加，但该等费用增加并非正常结算费用，应归属于违约造成的损失，需要结合违约责任的认定予以处理。