仲裁和诉讼期间不计入竞业限制期限的约定有效吗？

关键词：公司治理 合同纠纷 劳动工伤 知识产权
有些员工与前公司签订了竞业限制协议，但为了高薪工作，会不遵守竞业限制协议，前公司发现该员工未遵守协议而仲裁起诉时，即使最终法院认定员工违反了竞业限制义务，赔偿了违约金，但客观上员工从未履行过竞业限制义务，其持续性违约行为对前公司造成的损害是无法用违约金弥补的。所以，有些公司会在竞业协议中约定竞业限制期限“扣除仲裁和诉讼的审理期间”，那么该约定有效吗？
经典案例
甲于2015年2月28日入职A公司，双方签订劳动合同，并签署了竞业限制协议，其中协议约定：竞业限制期限从甲离职之日开始计算12个月，但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时，竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除”2017年2月27日劳动合同到期，双方劳动关系终止。
甲自A公司离职后，入职了与A公司有竞争关系的B公司，A公司认为甲违反了竞业限制协议；甲称与B公司仅为合作关系，未入职B公司，且2017年4月20日已结束合作关系。A公司向仲裁委提起仲裁要求甲双倍返还竞业限制补偿金，并继续履行竞业限制义务。仲裁委支持了A公司。甲不服提起诉讼，经过一二审法院审理，2018年8月法院做出判决。
法院认为，A公司在竞业限制协议中约定的竞业限制期限为扣除仲裁和诉讼审理的期限后12个月，因仲裁诉讼审理期限的不确定，再加12个月将可能会超过法定的竞业限制期限，该约定变相地延长员工的竞业限制期限，免除公司的法定责任。现甲自离职至2018年8月，期限已过约定的12个月，甲无需再继续履行竞业限制义务。
风险提示
仲裁及诉讼程序的审理期限放在具体案件中不是确定的，员工与公司发生争议，竞业限制期限会被延长至不可预期的期限，造成员工的择业自由权在一定期间内处于待定状态，损害员工利益；公司在竞业限制中约定竞业期限不包括诉讼和仲裁期间的，属于法律规定的公司免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，为无效条款。
公司治理建议
公司应如何正确约定竞业限制内容呢？我们建议：
1、竞业限制期限不能超过2年
竞业限制期限即指员工离职后不得从事与公司业务相关职业的期限，法律规定公司约定的员工离职后竞业限制期限不得超过2年，该期限属于强制性的规定，超过2年的部分无效。另外，通过变相延长该期限的约定也是无效的，如本案中A公司约定，竞业限制期限为扣除仲裁和诉讼审理期限后的12个月，而仲裁加一审二审的时间再加上12个月，时间很可能已经超过法定的2年，这会严重损害员工权益。
2、竞业限制的范围应明确具体
竞业限制的范围属于竞业限制协议的核心条款，只有限制范围约定清晰，才能准确判断员工是否违约。所以，公司应尽可能以列举与公司业务、产品、服务、技术有竞争关系的主体类型和名称，对此进行明确。如竞争主体较多，公司可另列名单作为合同附件，不仅便利公司判定员工是否违约，更有利于员工判定哪些公司不能入职。
3、竞业限制补偿金的金额应合理
竞业限制补偿金一般是员工在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%，并且不低于劳动合同履行地最低工资标准；各个地区也会规定自己的标准，如20%-50%。但公司在与员工约定竞业限制补偿金的金额时，不能一味地按最低标准约定，也不宜所有员工一视同仁，而应当根据员工的岗位、职级及其所掌握的保密信息的价值等综合考量确定合理的数额。这样才能促使员工积极履行竞业限制义务。对于员工离职时补偿金多计算，公司应怎么办呢，可阅读《公司多计算了补偿金，可不向员工支付？》【劳动法研260】