谈谈预约合同的司法认定（一）

摘要
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一次正式提出了预约合同的概念，该解释对审判实务中涉及预约合同的不少问题进行了明确的规定。但围绕预约合同的争论并未就此停止，仍有不少问题需要探讨。
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预约，是相对于本约而言的一种特殊合同。按照学界通说，预约是约定将来成立契约的契约，而将来成立的契约就是本约。目前的司法实践中并没有形成对于预约和本约的统一区分标准，法官对判断合同属预约还是本约享有自由裁量权。由于法官对于预约合同理解的不同，司法实践中对于预约和本约的认定存在诸多不同的方法和标准，不同地方、不同级别的法院也存在比较严重的“同案不同判”的现象。由于预约和本约在违约责任和赔偿范围上存在较大差异，错误认定合同的预约或本约的性质将会导致不公平的裁判结果。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》首次对预约合同进行了规定，该解释第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”上述条文明确规定了预约合同的效力、违约责任以及损害赔偿，但该司法解释依然未对如何认定预约合同和本约合同作出规定。
对于预约和本约的区分，很多学者提出了自己的见解。中国社科院梁慧星教授认为，预约与本约可以通过以下方式进行辨别：第一，是否需要另签买卖合同。如果需要，则是预约。第二，是否发生直接交货、付款的义务。如果是，则是本约。第三，违约之后，是否可以要求继续签订买卖合同。如果可以要求继续签订买卖合同，则为预约。中国人民大学王利明教授认为，预约和本约从以下几个方面进行区分：第一，预约没有设定具体法律关系的意图，否则应将其认定为本约。第二，预约合同的标的仅为订立本约，一般不包括形成具体的债权债务关系的内容。第三，在预约合同中，一般不可能出现关于违反本约合同的责任的约定，当事人通常只是约定要在一定期限内订立本约合同。
学者们观点虽各有侧重，但判断某一合同是预约还是本约的主要标准还是看合同的具体内容。在审判实践中，部分法官同样采用类似的客观标准对预约和本约进行区分。那么客观解释方法究竟是否是预约和本约的根本判断标准呢？我们将在预约合同的认定（二）中结合具体案例对此予以分析。