建工领域，我国法律禁止借用资质或挂靠施工，但是存在挂靠关系，并不必然导致被挂靠人承担连带责任，实务中争议颇多。
律师将代理过的一起案例进行分享，本案经历了一审、二审发回重审、重审一审、重审二审四个程序后，二审生效判决认定施工总包方（本案委托人）承担连带责任，委托人无奈，启动高院再审程序，在该程序委托人委托了本所律师代理，律师检索当地大量判例，当地大多数判例认定此种情形委托人应当承担连带责任，后经仔细梳理证据、推敲案件事实、检索大量法律依据，与法官多次沟通渗透判决存在的问题等等，当地高院裁定指令当地中院再审，经当地中院再审后，案件结果发生了逆转，认定委托人不承担连带责任，该判决结果意义重大，给委托人在当地其他案子提供了强有力的支撑，后续几个案子也因此案结果良好，挽回了几千万的损失。
01、案情简介
A公司（本案委托人）为建设工程公司（施工总包方），与发包方签订了《建设工程施工合同》，A公司承接建设项目后，与具有劳务资质的B公司签订了《劳务分包协议》，C为B公司的授权代理人，C将本案部分脚手架工程给到D（本案一审原告）进行施工，期间还涉及C与D之间民间借贷纠纷（借款是否用于本案项目的认定）等等。前述四个程序，法院均认为我方委托人A与C构成挂靠与被挂靠的关系，C以A公司名义负责涉案工程的施工，C将部分脚手架工程交由D施工的行为应视为A公司对C的概括授权，A公司和C分别作为形式上或权利外观上的合同主体和实际履行主体，应共同对合同债务承担民事责任。鉴于建设工程领域的挂靠行为本身具有违法性，对D等相对人债权实现具有重大过错，认定A公司承担连带责任，符合连带责任的一般法理及审判实践中的普遍观点。
因本案是系列案件，本案的原告D是脚手架工，律师在代理本案再审程序时，经过多次研判与证据梳理，最终决定以“若是挂靠是否必然导致承担连带责任”的法律适用问题入手着重予以论证说明。经过与主审法官多次沟通及律师观点渗透，再审法院最终判定：“连带责任，应由法律规定或当事人约定。本案中，案涉《脚手架劳务分包协议》系由C与D签订，工程款的结算亦由二者进行。一、二审判决以A公司对C分包案涉工程存在过错等为由，判令其承担连带责任，属适用法律错误，依法应予改判”。
02、实务分析
一、被挂靠人的法律责任
- 程序方面
《民事诉讼法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”
《建设工程司法解释（一）》第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” - 实体责任承担方面
被挂靠人对发包人的法律责任
发包人因出借资质造成的损失（工程质量不合格等)，由挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任。
《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的…对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程司法解释（一）》第7条明确规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
被挂靠人对第三人的法律责任
借用资质（挂靠）情形下，合同相对人主张权利时，可能要求挂靠人或被挂靠人承担责任，亦可能要求两者承担连带责任。对此，实践中法院存在不同意见和判定：
①区分合同相对人是否对挂靠明知，被挂靠人承担连带责任或补充责任。
北京高院（审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）)（京高法发〔2007）168号)第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”
广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条明确：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”
②合同相对人对于挂靠事实不明知，挂靠人以被挂靠人名义对外从事的买卖、租赁等法律行为可能会构成表见代理，此时应由被挂靠人对第三人承担责任。
③合同相对人明知存在挂靠事实的，被挂靠人不承担责任。
④区分挂靠人对外以谁的名义签订合同，被挂靠人承担连带责任或不承担责任。
⑤连带责任属于法律规定或当事人提前约定的情形，因此被挂靠单位不应承担连带责任。
二、被挂靠人的损失能否向挂靠人追偿
实务中，被挂靠人往往只是关注“管理费”的收取，而对于挂靠人具体经营、交易方式等并不关注，由于被挂靠人对挂靠人如何履行并不清楚，被挂靠人可能面临安全事故责任、工程质量责任、工期违约责任、劳动纠纷等各类法律风险，导致产生了大量的法律纠纷，法院可能会判决被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任或者由被挂靠人独立承担责任。被挂靠人能否向挂靠人追偿损失的问题，法律没有作出明确规定，但在司法实践中有法院认为，被挂靠人可以向挂靠人追偿。
《民法典》第157条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方由此造成的损失；各方都有过错的，各自承担相应的责任。《建设工程司法解释（一）》第6条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，建设工程合同无效的情况下，应根据双方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等因素确定是否赔偿及赔偿数额，主张赔偿的一方当事人应就其主张承担举证责任，当出现损失大小无法确定的情况时，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
三、如何避免被认定为挂靠
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
存在下列情形且有证据证明属于挂靠的，应当认定挂靠：
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(普通案例2篇)
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
03、陕西省相关判例观点展示
律师以“挂靠、连带责任、合同/准合同纠纷、房地产业、陕西省”为关键词搜索案例，共检阅到27份判决书，与笔者所述相关案件的主要判决观点如下：
【（2022）陕民终223号案】
一审法院认为：“关于安建公司承担责任的问题。因安建公司、董泽贵代表安建公司项目部分别与欧冠公司签订了《建设工程施工合同》。安建公司作为被挂靠人，本应当对挂靠人董泽贵（已故）的债务承担连带清偿责任，欧冠公司应依据承诺承担连带担保责任。但因本案挂靠人董泽贵已死亡，其继承人也明确表示不继承遗产，不参加诉讼。对于相对人高龙忠而言，与其发生合同关系的是被挂靠人而非挂靠人。因此基于外部合同关系，在挂靠人董泽贵已死亡且继承人放弃继承的情况下，安建公司应依照合同约定承担本案付款义务。”
二审法院认为：“关于安建公司应否承担支付责任的问题。2014年5月14日，安建公司与董泽贵、欧冠公司签订的施工承包合同约定董泽贵与安建公司形成施工挂靠关系，合同同时约定“安建公司中标并且与欧冠公司签订施工合同后，挂靠合同生效。”同年7月30日，安建公司中标，8月12日、19日董泽贵代安建公司项目部、安建公司与欧冠公司分别签订了施工合同。8月15日，董泽贵代安建公司项目部与高龙忠签订劳务分包合同。故安建公司上诉提出2014年9月1日后挂靠合同生效与事实不符，不能成立。安建公司上诉主张2014年8月12日的合同为复印件，不具有真实性，因董泽贵在世时与高龙忠的代理人刘红旭有录音印证该合同的真实性，且该项目部印章系在2017年收回，不排除在收回前补盖情形，故原判认定该合同的真实性并无不妥。关于高龙忠是否善意相对方的问题，安建公司上诉举证徐鸿、朱元军与邬忠林于2012年签订合伙开发协议，并主张在挂靠前高龙忠明知建设方及施工控制方、收益方为欧冠公司，高龙忠辩称其是起诉前后才得知挂靠事实。因安建公司并未举证董泽贵、高龙忠在挂靠前有施工事实，且安建公司对董泽贵挂靠人身份无异议，安建公司项目部亦向高龙忠支付了部分工程款，故原判认定安建公司为高龙忠的合同相对方正确。（2021）陕09民初9号民事判决认为“…实际施工过程中，很多项目及资金支付都是由欧冠公司直接参与并支付，安建公司作为项目部设立单位，在第三方诉讼中承担的责任可依法向建设单位和工程受益方欧冠公司追偿。…”本案中，安建公司作为被挂靠人，在承担责任后，可向欧冠公司追偿。原判认定安建公司应向高龙忠承担责任并无不当。”
【（2019）陕民终832号】
居乐公司认为是普通合作关系，因挂靠关系是合作关系的一种，挂靠关系具体明确地反映了双方后期关系。居乐公司主张2013年11月项目终止，此后姜彦明收付巨额款项是个人行为一节，其余当事人均不予认可，且居乐公司于2015年还给客运公司出具委托书让喜正公司办理项目事项，居乐公司与客运公司的合作协议并未解除，故居乐公司主张项目终止的理由不能成立。因双方系挂靠关系，故居乐公司应对姜彦明的行为承担连带责任。
关于姜彦明、居乐公司、客运公司应否承担责任的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”，本案中姜彦明对外以居乐公司名义挂靠经营，双方对外依法应当承担连带责任。
综上，被挂靠人对工程欠款是否应当承担连带责任与挂靠人是否以被挂靠人名义签订转包合同密切相关，“挂靠”是时代的产物，因国家对建筑业资质的严格管控，慢慢造成了建筑市场工程多、资质少的不平衡现象，进而衍生了“挂靠”现象，结合司法实践，为平衡社会效果，大多数判例因此产生的诉讼纠纷会被认定被挂靠方应对外承担连带责任，被挂靠方花费的大量协调、调解、应诉及承担的责任成本，相比收取的管理费根本不值一提，因此，挂靠模式终将不能长久，应慎重选择。另作为施工总包方，承上启下，再加上目前建筑市场现状，交易主体市场地位严重不平等，市场对业主的约束和规范甚少，责权利不平衡，使施工总包方处于明显的弱势和不利地位，所以施工总包方应作好风险识别，建立健全合规运营机制，在业务承接、施工合同签订、业务分包、施工过程、竣工验收等等每个阶段，加强签约、履约管理，尽可能的防范和规避风险，可能某一个施工管理过程的不慎就会成为对方的有力证据，造成不必要的损失。