@工程总承包，工程中刑事犯罪高发风险须知

随着我国市场经济的飞速发展，越来越多的公司踏入了房地产行业，但由于建设工程项目具有耗时久、人员流动性大、占用资金量大的特征，极易引发刑事犯罪。根据研究报告，建设工程领域高发的犯罪就有诸如受贿罪、贪污罪、拒不执行劳动报酬罪、重大责任事故罪、伪造公司或企业印章罪、串通投标罪等十余种之多。
近日，笔者同事于律所“工程总承包”栏目撰写了《几种特殊情况下的招标》一文，以期向各位读者分享几种特殊情况下的招标程序应该怎样处理。今天笔者以此为契机，顺着这个话题撰写了一个番外篇，我们来谈一谈建设工程领域的高发刑事犯罪——串通招投标罪＆拒不支付劳动报酬罪，给企业及其工作人员就有关问题的处理提供参考。
串通投标罪
建设工程项目大多采用招投标方式确认施工、图纸设计等单位，为了规范招投标，我国于1997年增设“串通投标罪”，相继发布了《中华人民共和国招投标法》、《必须招标的工程项目规范》。
1、法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定，串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。
2、具体表现
有下列行为的可构成串通投标：
1．投标者相互的串通投标
（1）投标人之间相互约定，一致抬高投标报价；（2）投标人之间相互约定，一致压低投标报价；（3）投标人之间约定，在类似项目中轮流以高价位或低价位中标。
2．投标者与招标者串通投标
（1）招标者故意泄露标底。即招标人有意向某一特定投标人透露其标底的行为；
（2）招标者私下启标泄露。即招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投标人；
（3）招标者故意引导促使某人中标。即招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标；
（4）招标实行差别对待。即招标在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待，或者对不同的投标者实施差别对待；
（5）招标者故意让不合格投标者中标。即招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标，并让其中标；
（6）投标者贿赂获密。即投标者通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标者处获取投标者报价或其他投标条件的行为；
（7）投标者给招标者标外补偿。即投标人有意与招标人商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标人以额外补偿；
（8）招标者给投标者标外偿金。即招标者与某投标者商定，在公开投标时，故意抬高标价，使标价高于通常价，而致其他投标者上当吃亏。高价定标后，招标者按约定给故意抬高标价的投标者一定的偿金。
本罪属情节犯，只有情节严重的串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成本罪，情节不属严重，即使实施了串通投标，损害招标人或者其他投标人利益的行为，也不能以本罪论处。
3、串通投标行为民事侵权、行政违法与刑事犯罪的界限
串通投标的行为往往根据情节的不同将从轻到重涉及我国法律的三个纬度即民事侵权、行政违法和刑事犯罪。并将对其责任人员处以不同的处罚。
串通投标罪与串通投标违法行为的界限，关键在于该行为的情节严重与否，情节严重者构成犯罪，否则不以犯罪论，对于何为情节严重，应当由最高人民法院作出司法解释。最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定 [串通投标案(刑法第二百二十三条)]投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;
在认定情节严重与否时，应当考虑犯罪手段是否恶劣、是否屡教不改、行为的结果及社会影响等因素，作出综合判断。
4、案件大数据


根据大数据显示串通投标罪，三年以下有期徒刑1640件，三年以上十年以下有期徒刑265件，十年以上有期徒刑45件。
5、律师建言
由于串通投标罪是以公安机立案侦查、检察院提起公诉为主，企业在维权时应当先以民事侵权为主提起民事赔偿，并向行政机关举报，将涉案人员予以行政处罚。在民事审查、行政处罚过程中由人民法院及行政机关根据我国《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向公安机关移送，更便于得到法律保护。
拒不支付劳动报酬罪
鉴于传统观点认为，欠薪仅仅为欠债，是否支付劳动报酬本质上是民事行为，没有必要将其上升为刑事犯罪，为此，是否应将部分拒不支付劳动报酬行为入罪，如何合理界定拒不支付劳动报酬行为的罪名，使之更具科学性、可行性，使其发挥应有的作用，成为法学理论界和司法实务界人士热议的话题。2011年5月《中华人民共和国刑法修正案（八）》正式实行，将拒不支付劳动报酬罪正式列入刑法调整的范围，本文将拒不支付劳动报酬罪解析如下：
1、法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百七十六条规定拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。
2、具体表现：
（1）实施了转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的行为。
（2）有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。
（3）数额较大。法律没有明文规定构成的绝对值范围。应比照职务侵占罪的入刑标准，即逃避或不支付劳动者的劳动报酬在五千元至一万元以上，构成“数额较大”，应予追诉。
（4）经政府有关部门责令支付仍不支付的。
数额较大的认定：
《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：
（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；
（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

根据大数据显示，我国构成拒不支付劳动报酬罪，截止目前，被判处刑事处罚的案例共有9061件，主刑罚有期徒刑为三年以下共7222件，三年以上十年以下共243件，十年以上74件，因此风险防控更是不容小怯。
3、律师建言：
（1）司法实践中对劳动者的认定，主要根据劳动力使用者（用人单位）的招聘、管理、缔结劳动关系，完成制定的任务或领取报酬的主体。即使用人单位未与劳动者签订劳动合同不属于合法用工，但构成了事实上的劳动关系，也受上述条文约束，但由于劳动者自身违法行为，违反强制性、禁止性功罪，用人单位拒付报酬，则不构成拒不支付劳动报酬罪。
（2）如涉及拒不支付劳动报酬的，根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。之规定则应当主动积极处理，在立案前支付劳动报酬，则可避免刑事责任。
（3）施工总承包单位应当加强施工监管，对分包单位劳动用工和工资发放情况进行监督，并设立农民工工资专用账户，专款专用，保证劳动者的合法权益不受侵害，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如后续承包单位涉及诉讼，对账户进行了保全查封，亦可保障农民工工资的发放，从而避免法律风险，减少诉累。