担保，不只事后救济这么简单——读《给精英律师的12堂经济学课》

担保，是民间借贷和商事交易中一种常见法律辅助手段。近日研读理查德·伊波利托《给精英律师的12堂经济学课》一书，对担保这种工具有了新认识。
一、作为风险补偿工具的担保
民法教科书告诉我们，担保分为物的担保和人的担保。物的担保（担保物权），是以确保债务清偿为目的，与债务人或者第三人所有的物或权利至上所设定的一种定限物权 。物的担保又分为抵押、质押与留置。人的担保（保证），是指保证人和债权人以书面形式订立约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。人的担保实际上是以担保人的全部责任财产作为担保物做出的担保，其本质还是物的担保。
不管是物的担保还是人的担保，其目的都是一样：确保债务清偿。换言之，一旦主债务人不履行债务，就要追到担保财产或担保人。这是典型的对债权人的事后救济。
《担保法》一般被翻译为Guarantee Law，有时候又被翻译为Security Law。这两种翻译实际上显示了译者的潜在观念：担保是为保障债权人利益而生的——为债权人之债权的安全实现（secutity），保证、承诺（guarantee）主债务人不履行债务时，用担保物或担保人的责任财产对该笔债务继续履行。
担保一般被认为是第二性的附随义务，主债务存在、担保存在，主债务失效、担保也就失去其效力基础。英文中，collateral一词也常作为“担保”之意，担保合同有时候也翻译为collateral contract。其潜台词是：“附从担保”（collateral security）乃是一种保证，附加于主要义务之上，因而从属于该义务。
多年的法律熏陶，使得“担保救济观”、“风险补偿观”在法律人心中根深蒂固。法律人总是认为，担保是一种风险补偿工具、事后救济工具，相对于主债务而言，担保是一种附随义务。这种理解是对的，但还不够。
二、作为风险控制工具的担保
在许多人眼里，担保也是一种风险控制工具。担保不但能对风险资产进行价值补偿，还能对风险资产进行风险抑制。有了担保，就好像上了保险，能够降低交易风险。从个体直觉上讲这应该是对的，特别是对债权人、投资人而言，确实降低了交易风险。但从市场整体运行、金融系统安全的角度看，担保真的降低了交易风险吗？
风险的本质是不确定性带来的损失。现实世界中的不确定性，表现形式有多种，如债务人的欺诈行为、债务人偿债能力缺失、金融机构的资产管理能力不足、外部的市场变化、政府监管政策的调整等等。这些不确定性有些是债权人可以通过自己的判断加以甄别和防范的，也有一些是个体不可抗、包含了更多随机性和运气成分的。
我们将讨论焦点集中在前一类风险。这些风险其实大多源于“信息不对称”。只要提高信息透明度，债权人/投资者就能够在投资前自由选择、投资后持续跟踪，从而从而对债务人/金融机构等进行约束。理论上说这类风险是可控的，或者说通过努力减轻信息不对称，这类风险是可以降低的。
于是问题就转化为：担保能否减轻信息不对称？
答案是否定的。
风险大小与是否控制，其实不取决于是否有担保。就算有担保，该出事儿还是得出事儿。真正能控制风险的是两点：债务人/金融机构的信用状况（有没有足够的钱、愿不愿意还钱），资金投向（高风险项目还是低风险项目、有无足够的风控措施）。而这些信息通过担保是无法得到的。担保只是转嫁或分散了风险，并没有消灭风险。
从整体论、系统论的角度看，担保反而有可能增加系统性风险。在没有担保的情况下，债权人/投资者会更加小心地去挖掘和分析债务人/金融机构的信用信息；但有了担保，债权人/投资者会觉得反正有了第三方担保、债务清偿有了双重保障，反而会放松对债务人/金融机构的信用状况、资金用途、持续运营等信息的确认与跟踪。若每一个债权人/投资者对个体风险识别都稍微做一点放松，整合起来系统性风险就会非常大。刚性兑付、存款保险制度等，实质都是广义的担保，面临着同样的道德风险问题。
举一例分析，浙江绍兴等地区前几年普遍存在的企业间互保贷款。A公司向银行贷款，但缺少抵押物，于是请B公司提供保证；B公司欣然应允，因为在下一次B公司向银行贷款时，可以获得A公司的保证支持。从单笔贷款来看，这种相互担保似乎没什么问题：公司获得了贷款，银行发放了贷款，还有第三方担保控制风险。但把两笔贷款组合起来看，你会发现这两笔银行贷款其实根本没有获得任何第三方的担保，仅仅是两个贷款人以自身信用进行担保。形式上是第三方保证贷款，实质上却是信用贷款。这种错误的风险甄别判断会导致错误的风险定价与过度放松的风控监管，导致风险外溢。
值得注意的是，现实中的互保远不止两家互保，而是形成互保链或者互保圈。这就好比三国中火烧赤壁的故事，庞统献计曹操说把所有的船都连在一起就可以稳如平地，但事实上也方便了诸葛亮一把火把这些船全都给烧了。互保链中的某一环出问题，整个多米诺骨牌就会轰然倒塌。现实中的浙江多地经济，确实也受到了互保链崩盘的重击。
因此担保并不能直接让风险信息自动显现出来，反而有可能引发更多的道德风险。
三、作为“分类”工具的担保
担保不能直接减轻信息不对称，那么是否对解决信息不对称就毫无作用了呢？
答案也是否定的。担保对信息不充分条件下的市场交易有着重大意义。
《给精英律师的12堂经济学课》书中第10课的标题是“解决信息不对称的方法——分类”。这一课认为，“分类”是一种允许市场参与者在进行交易之前披露信息的机制。存在信息不对称的时候，常常可以观察到分类。只要市场参与者做出了选择，分类作用就得到了发挥，而信息也得到了传递。
假设作为消费者的我不清楚某商家的信用、想了解其产品的质量，我有什么方法来获得这些隐蔽的信息呢？该书作者提供了一大堆的分类方法：品牌商誉、质量保证、专用性投资、广告投入等等。
担保就是这些“分类”工具中非常重要的一种。担保通过“分类”来解决信息不对称性问题，进而建立起真正的市场结构与市场秩序。存在物的担保，说明该市场主体有一定经济实力与偿债能力；存在人的担保，说明该市场主体有足够的商业信誉、人脉往来。不管哪种担保，都会给债务人增加一定的成本与负担。而恰恰是这种成本与负担，构成了对市场主体的甄别。所以担保的分类实质，是用“给债务人增加成本”的方式实现了对好债务人与坏债务人的甄别。
这种观点让我眼前一亮，甚至想拍案叫绝。
但冷静下来想，却是一种令人迷惑、似是而非的说法。正确的理解应该做一个反向修正：解决信息不对称性的目的是为了更好地甄别好债务人与坏债务人。换言之，解决信息不对称的目的是为了正确分类，而非因果倒置的“分类是解决信息不对称的方法”。
具体到担保，是通过给债务人增加负担的方式直接实现了“分类”，跳过了信息不对称这一环节（不解决信息不对称问题、直接解决分类问题）。金融领域到处充斥着信息不对称，而数百年金融发展史与金融监管史其实始终围绕一个主题：如何解决信息不对称性。有两条进路：一是试图从正面入手，采取各种方法使隐藏的信息透明化，比如《证券法》的核心手段“强制信息披露”、互联网金融中大数据区块链的应用等；二是承认信息不对称的客观存在、承认其无法彻底解决的前提下，设法直接甄别信息迷雾下市场主体的好坏。担保选择了第二条进路。
四、作为市场运行基础的担保
作为“分类”工具，担保并不仅限于《担保法》《物权法》意义上的界定。从广义来说，只要是能够对债务人/金融机构施加运行成本、能对甄别与分类提供帮助的一切方法，都可以视作担保。此时的担保并非狭义的、法律定义的，而是有更宽泛的涵盖范围。
比如本书提到的分类工具“广告”，就是一种广义的担保。广告投入往往很大。如果产品质量达不到承诺标准，卖方就无法收回广告投资，所以从某种意义上来说，广告也是一种担保。一般说来，那些好企业、有能力有意愿做好产品的企业往往会愿意加大对广告的投入。当然，广告这种担保方式并非在任何情况下都奏效，虚假广告也同样会增加信息不对称。好企业有钱做广告，但有钱做广告的不一定都是好企业。
广义的担保有时更像是一种“成本门槛”。比如我国《公司法》13年修改后取消了最低注册资本要求，并实行公司注册认缴制，这在降低创业者负担的同时，其实也撤掉了广义担保这道门槛，使得事先的市场主体风险“分类”无法进行，导致债权人权益受到威胁。这就需要在公司成立后的相关事后债权人保护规则加以配套修改与完善。可惜立法者做了前一工作，但没做后一工作。
特殊类型的公司仍然需要用最低注册资本及实缴制来保障债权人权益，这是有道理的。我国《证券法》第127条规定：证券公司经营本法第一百二十五条第（一）项至第（三）项业务的，注册资本最低限额为人民币五千万元；经营第（四）项至第（七）项业务之一的，注册资本最低 限额为人民币一亿元；经营第（四）项至第（七）项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币五亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。这个法条的立法目的就是用成本担保，来删选出有实力的证券公司从事高风险的自营资管类业务，实力不够的证券公司只能从事低风险的经纪咨询类业务。
担保的本质是成本，成本的作用是分类。在这个意义上，担保成为了整个市场经济在真实世界中运行的不可或缺的基本零件。真实世界的市场永远不可能是信息完全市场，到处充斥着信息不对称。而担保，成了这种不完全信息市场得以正常运行的基础工具。担保不再是债权人的个体权益保障工具，而是所有市场主体共享的普遍性工具。
因此，美国人类学者万安黎才在《担保论：全球金融市场中的法律推理》一书对担保做出了很高评价：担保的功能在于抑制风险，意味着要对因社会的、政治的、经济的与时间上的关系而引发的不确定性施加制约。“尽管担保乍看起来并不起眼，缺乏创造性，古板而老套，但只有在危机时刻，大家才开始看到它居于市场边缘却起到支撑市场的角色。”担保作为一种私人监管手段，以市场为基础，取代了更多的政府监管。约翰·H·威格莫尔（John H. Wigmore）更是在《保证思想：比较法律思想之研究》一文中直言不讳：担保是市场的根基，私法的核心，甚至是现代生活方式的基石。
五、未完的结语
担保会引起道德风险，但担保又能够甄别好坏，前者增加风险，后者抑制风险。
哪种效果会占上风呢？真是让人头疼。