中美两大国的博弈一直是国际社会的热点问题。回顾历史，2018年年初，美国对中国采取“301”贸易行动，并发布《基于1974年贸易法301条款对中国关于技术转移、知识产权和创新的相关法律、政策和时间的调查结果》，此份报告聚焦知识产权领域，对中国提出多项知识产权相关的指控，为美国发起贸易战提供依据。此后，双方历经长时间的多轮谈判，于2020年年初签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下文简称“贸易协议”）。
知识产权作为整个贸易协议中的第一章，也是占据篇幅较多的内容，凸显知识产权问题在中美两大国经贸交往中的重要意义。其中知识产权章节涵盖商业秘密、药品、专利、地理标志等多项内容。对于医药企业而言，其中有关商业秘密保护、与药品相关的知识产权等内容都非常值得关注。
本文主要结合贸易协议探究医药企业商业秘密保护问题。医药企业的商业秘密与企业的经营、发展与壮大密切相关，一旦受到侵犯，将给企业带来沉重的打击。
在贸易协议中，“保密商务信息”与“商业秘密”一同出现在第二节标题中。企业首先需要了解两者的定义。
商业秘密和保密商务信息的定义
贸易协议第一章第二节约定“双方同意，确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护，以及对侵犯上述信息行为的有效执法。”
这里提到了“商业秘密”和“保密商务信息”两个概念。
对于商业秘密的定义，贸易协议中并未阐述，这是由于中美两国在国内法中都对商业秘密的定义进行了明确。我国对于商业秘密保护的相关法律规定，主要出现在《反不正当竞争法》和《刑法》中。而随着2021年3月1日《刑法修正案（十一）》施行，刑法第219条中删去了对“商业秘密”的定义，目前我国法律中对“商业秘密”的定义主要见于《反不正当竞争法》第9条中，即“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。从这条规定中，可以看出，我国法律对商业秘密的要求，主要体现为秘密性、商业价值性和保密性。
而关于“保密商务信息”在我国现行法律中涉及得很少，在贸易协议中以脚注的形式对“保密商务信息”进行如下阐述：“保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。”
从定义中可以看出，保密商务信息的范围更广泛，企业经营生产整个流程相关的信息都有可能被认定为是保密商务信息，而与商业秘密相比，保密商务信息也并未要求“不为公众所知悉”。因此，贸易协议签署后，对于企业来说，“保密商务信息”的出现一定程度上扩大了对企业生产经营相关信息的保护范围，且对“保密商务信息”的判断标准相较于商业秘密的判断标准略低，使得企业能够更好地保护一些与企业经营发展密切相关的商业信息。
商业秘密保护中的举证责任转移
如果企业为了保护商业秘密进入诉讼阶段，那么就将涉及到举证责任问题。此前，在侵犯商业秘密案件中，企业作为原告需要举证证明对方有窃取商业秘密等侵权行为存在，但对方侵权行为通常都较为隐蔽且尽量不留痕迹，这给企业在这类案件诉讼中带来了较大的困难。
贸易协议第一章第二节第1.5条第一点指出“双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任转移至被告方。”即商业秘密权利人提供被告侵权的初步证据后，举证责任转移，由被告举证其行为不侵犯商业秘密或案涉信息不属于商业秘密。
贸易协议中的这项规定与我国新《反不正当竞争法》的规定基本一致。相较而言，《反不正当竞争法》的规定比贸易协议中的规定更具体。2019年新《反不正当竞争法》第32条的出现，对原告举证责任有所减轻，原告只需提供初步证据，而由被告承担案涉商业信息不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密，和其不存在侵犯商业秘密行为的举证责任。
强化对商业秘密侵权行为的打击力度
除《反不正当竞争法》外，2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》也对商业秘密相关条文进行了修改，加大对侵犯商业秘密行为的打击力度。
贸易协议第一章第二节1.4条第二点指出：“中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。”
尽管贸易协议中仅明确列举了三项行为，但“尤其是”的表述也体现对未列出的侵犯商业秘密的行为也会被要求予以规制。被明确列举的三项行为中，“电子入侵”“有义务保护”“有义务限制使用”均已经在《刑法修正案（十一）》第219条第一款第（一）（三）项中予以体现。相较于原先的规定，对侵犯商业秘密犯罪手段的打击扩展到贿赂、欺诈、电子入侵，打击力度明显加大。
此外，《刑法修正案（十一）》也提高了对侵犯商业秘密罪的犯罪处罚力度，起刑点从“三年以下有期徒刑或拘役”修改为“三年以下有期徒刑”，最高刑从七年增加为十年。这也体现出我国遵循贸易协议的约定，从刑事方面加强对侵犯商业秘密行为的打击力度，也为企业保护商业秘密，处罚侵犯商业秘密行为提供了刑法上强有力的保障。
明显降低所有商业秘密刑事执法门槛
贸易协议第一章第二节第1.7条要求“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”此约定在《刑法修正案（十一）》中已经进行了明确，第219条将“重大损失”“特别严重后果”删去，转而使用“情节严重”“情节特别严重”的表述，对是否构成商业秘密犯罪不仅仅以损失论。即对于侵犯商业秘密的行为，不再要求必须达到法定的损害结果，而只需行为人具备特定的犯罪情节就可能构成犯罪。至于“情节严重”“情节特别严重”的具体认定标准，如果有损失，则可能参照之前对损失数额的相关规定，如果没有损失或无法判断是否存在损失，此种情况可能还需等待后续司法解释的颁布，需要企业密切关注。
医药企业如何保护商业秘密
商业秘密对医药企业的重要性无需赘述，对于医药企业而言，保护商业秘密也是企业日程中不可忽视、不能缺少的一部分。企业可以参考《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第6条的内容来保护自己的商业秘密。
首先，企业内部应采取相应的保密措施，建立完善的商业秘密管理体系。这个体系可以包括：
- 在劳动人事方面：
（1）与员工签订保密协议或者在劳动合同中约定保密义务。保密协议或劳动合同中的保密义务条款应尽量避免所有员工表述一致，而是应在模版基础上根据不同员工接触、获取企业商业秘密的不同“量身定制”；
（2）通过公司章程、企业内部保密培训、企业的规章制度、书面告知、企业日常宣贯等方式不断提醒员工保守商业秘密；
（3）对于离职员工，企业也可以要求其继续承担保密义务，并注意登记离职员工获取到的企业商业秘密内容和范围，同时要求他们返还、清除、销毁其获取的商业秘密及其载体。 - 在日常生产经营方面：
（1）可以对相关文件采取加密措施，明确标明保密标志，限制能够获得商业秘密相关文件的人员范围，限制保密文件的查看、复制等；
（2）对能够接触、获取企业商业秘密的电脑等电子设备，限制甚至禁止这些设备能够随意查阅、使用、存储、下载企业的商业秘密；
（3）对于能够接触到企业商业秘密的合作伙伴，要求其签订保密协议，并在协议中明确约定保密期限；
（4）对涉密的生产经营场所可以采取限制来访者或者进行区分管理等措施。
《世界商业评论》中曾收录一个医药企业商业秘密遭受侵害的经典案例。维尔康药业的四名人员“卧底”在江苏江山制药的四个药品生产车间，对应该药品生产的四道工序。但由于江苏江山制药保护企业商业秘密的意识薄弱，也缺乏相应的保密措施，制药流程中涉及的商业秘密已被维尔康药业的人员掌握，而江苏江山制药直到两年后才发现，给其造成了巨大损失，也使它被竞争对手维尔康药业超过。
因此，医药企业需要建立起商业秘密管理体系，并较好地执行这个体系，这能够为企业商业秘密的保护筑起一道“防火墙”。
其次，企业需注意保存技术研发投入的相关证据，能够形成完整的书面材料，体现企业对某种药品的技术研发所经历的各个阶段，和与之相配套的企业内部商业秘密管理体系。
对于大部分医药企业而言，与药品相关的技术研发都是企业最为核心的商业信息。而在商业秘密侵权案件中，商业秘密的范围通常也是较为重要的争议焦点。保存好企业技术研发投入的相关证据，能够对理清该争议焦点提供帮助。
此外，企业还可以将商业秘密与申请专利保护相结合。如果符合申请专利保护的条件，企业可以在申请过程中以商业秘密为由不予公开，在申请专利权成功后通过专利权来保护。但在申请专利时应在权利要求方面把握平衡，隐藏企业自己的优化方案或者说保留优势，为后期拉长保护期做准备。
结语
商业秘密的保护对医药企业来说极为重要，我国已经从法律层面上不断加强对商业秘密的保护力度，企业内部也需要重视商业秘密保护，完善相关管理流程，既维护好本企业的商业秘密不被侵犯，也不侵犯其他企业的商业秘密。