如何应对专利恶意投诉？

一、专利恶意投诉的相关背景
电商越来越发达的今天，越来越多的商品通过电商平台如淘宝完成交易，在这种交易商品上涉及的专利侵权问题集中并凸显，为此，电商平台建立起了知识产权问题投诉机制，即专利权的权利人可以利用其掌握的专利权向电商平台投诉，要求删除平台上商户的涉嫌侵权商品的链接、降低商户的信用评级。
在投诉机制建立起来之后，开始出现一批“恶意投诉者”，他们利用其所掌握的专利权发起投诉，以影响商户经营为目的，逼迫商户付出巨额赔偿。来自网络的消息显示：2017年恶意投诉总量占阿里巴巴知识产权保护平台接受投诉总量的比例已经高达24%，给平台上的卖家造成的损失每年高达上亿元[i]。2017年2月7日，阿里巴巴首次针对利用虚假投诉骚扰勒索淘宝商家的恶意知识产权代理公司杭州网卫科技有限公司发布封杀令[ii]。
恶意投诉现象的产生缘何？笔者认为，至少包括以下方面：
首先，由于技术的原因，专利侵权的判断较为困难。网络环境下的信息以图片和文字为主，仅凭图片或文字信息判断是否侵权的难度更大。作为网络交易平台提供商，面对数量庞大的专利侵权投诉，认定专利侵权事实存在困难，认定恶意投诉也相应存在技术困难。
再者，由于实用新型专利、外观设计专利无需实质审查即可获得授权，这也给了一部分人有意获取相同或相似的外观或实用新型专利权，恶意投诉竞争对手侵权、干扰被投诉人的正常业务活动的空间。很多企业钻法律制度的漏洞，将某些已经公开售卖的产品申请专利，然后去恶意打击竞争对手。
第三，一批活跃的“专利流氓”通过囤积专利、主张权利追逐利润，通过平台投诉渠道可以大量、快速、低成本的进行，实现对多家商户的敲诈与谈判。
那么，如何判断电商平台接到的投诉是否属于“恶意投诉”？现有的法律框架下，对于“恶意投诉”是否有惩治方式或解决渠道？
二、专利恶意投诉行为的相关判决及分析
在杭州曼波鱼贸易有限公司与台州市康贝婴童用品厂、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争、垄断纠纷案中，浙江省高级人民法院与杭州市中级人民法院做出了完全相反的判定，认定康贝厂的涉案投诉行为依据淘宝公司设定的投诉规则，向淘宝公司就涉案产品作侵权投诉，系其寻求权利救济的正当途径，并非捏造、散布虚伪事实以故意诋毁竞争对手的行为，不构成不正当竞争，浙江高院对此表明的观点为：在现有证据不能判定投诉人明知其投诉是虚假，且故意为之的情况下，就不能草率的认定其投诉行为具有毁损被投诉商户的商誉和涉案产品声誉的主观故意[iii]。
在许先本与玉环县金鑫塑胶有限公司、童建刚不正当竞争纠纷案中，浙江省余杭区人民法院在判决中指出：童建刚作为案涉外观设计专利权人明知国务院专利行政部门就案涉专利作出的专利权评价报告的初步结论为“全部外观设计不符合授予专利权条件”、“具体不符合授予专利权条件的缺陷如下：外观设计不符合专利法第二十三条第二款的规定”，仍然通过变造的方式将该评价报告的初步结论修改为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”并向淘宝公司发起投诉，致使淘宝公司错误认定其投诉成立，导致许先本的涉案商品链接被删除。因此，主观上，童建刚明知其专利权具有较大的不稳定性，仍然通过变造的依据发起投诉，其侵权主观恶意明显；客观上，童建刚的投诉造成了许先本的案涉商品链接被删，破坏了许先本的正常经营行为，也必然给许先本造成相应的经济损失，进而也损害了正常的市场经济秩序。综上，童建刚的恶意投诉行为构成反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为[iv]。
在陈晓君与南京德萨商贸有限公司、胡磊等商业贿赂不正当竞争纠纷[v]一审中，浙江省余杭区人民法院在判决中指出：被告涉案专利被国家知识产权局专利复审委员会当庭宣布全部无效，被告南京德萨在获知涉案专利被口审无效的情况下，未采取包括主动撤回对涉案商品投诉在内的任何措施，使得原告陈晓君在淘宝商城中涉案商品的链接被删除足有六个月之久，构成不正当竞争，认定德萨公司承担损害赔偿责任，赔偿人民币30000元。
相关判决多为浙江省余杭区人民法院作出，可以看出：正当的侵权投诉本身是权利人行使权利的一种体现，但是如果恶意利用投诉机制通过伪造、变造的依据以发起投诉，违反竞争原则、破坏竞争秩序，可能构成反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为。
该判决思路与北京知产法院在远东公司案[vi]中进一步予以明确的“恶意诉讼”的判断标准具有异曲同工之处。北京知产法院对“恶意诉讼”的判断标准如下：“所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，至少应当满足以下构成要件：1. 一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁；2. 提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3. 具有实际的损害后果；4. 提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系”。
究其原理，电商平台所建立的专利侵权投诉机制，与专利侵权诉讼同样，是给予专利权人主张自己权利的通道。如果将不够“恶意”的行为认定为“恶意”，无疑将使真实专利权人的权利难以主张或维系。故在判断恶意投诉是否成立的标准时，与恶意诉讼类似，必须有四个要件：（1）投诉行为；（2）主观恶意；（3）实际损害；（4）投诉行为与实际损害之间的因果关系。
三、面对专利恶意投诉时，如何应对
对于电商平台，加强对权利证明真实性的识别，加强基于大数据的监控及管理手段，可便于帮助识别恶意投诉，减少恶意投诉现象的发生。
对于电商平台上的商户们而言，并不能仅因对方的身份、或竞争关系而认为其属于恶意投诉。在遇到专利投诉时，应积极应对，判断对方主张权利的证明的真实性，分析其投诉理由的合理性，并积极准备、保存己方受到损害的相关证据，在发现对方主张权利的过程中存在恶意伪造、编造或拖延等恶意行为时，即可以恶意投诉为由在平台申诉，或者以不正当竞争为由在法院提起诉讼予以反击。
[i] 2017年2月9日，公众号“杨国英观察”，“不对‘恶意投诉’亮剑，未来就会有‘专利流氓’”
[ii]新华网，2017年2月7日报道
[iii]（2010）浙知终字第196号
[iv]（2016）浙0110民初11608号
[v]（2015）杭余知初字第173号
vi京73民初121号