《百伦月刊》2013年第11期

新法速递
【1】人力资源和社会保障部颁布《社会保险费申报缴纳管理规定》
http://www.gov.cn/flfg/2013-10/31/content2518556.htm
《社会保险费申报缴纳管理规定》的出台对用人单位缴纳社会保险提出了新的要求，建议用人单位认真研读该规定，避免因社会保险缴纳问题带来的法律风险。
【2】人力资源和社会保障部颁布《劳务派遣行政许可实施办法》
http://www.mohrss.gov.cn/gkml/xxgk/201306/t20130620105687.htm
人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣行政许可实施办法》，对劳务派遣公司的设立及派遣程序作出了更加严格的规定，为了规避法律风险，用人单位应注意该办法的新规定。
【3】人力资源和社会保障部颁布《工伤保险条例》若干问题的意见
http://www.mohrss.gov.cn/gkml/xxgk/201305/t20130502_99895.htm
人力资源和社会保障部颁布《工伤保险条例》若干问题的意见，其中，对工伤认定作出了新的认定标准，请用人单位在用工过程中注意该意见的新变化。
案例分析
用人单位能否因劳动者递交放弃缴纳社会保险承诺书而免除义务
一、案情回放
赵某系农村户口, 2008年11月24日到甲公司担任司机工作，双方签订了劳动合同。赵某因不愿缴纳社会保险，主动向甲公司提出自愿放弃公司为其办理社会保险的权利并出具了书面声明。
2011年11月23日，赵某因甲公司没有为其缴纳社会保险提出解除劳动合同，并向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司支付2008年11月24日至2011年11月23日期间未缴纳的养老、失业保险赔偿金xxx元、解除劳动合同经济补偿金xxx元。2012年4月25日，劳动争议仲裁委员会作出裁决：甲公司自裁决生效之日起3日内，一次性支付赵某2008年11月24日至2011年11月23日期间未缴纳的社会保险赔偿金xxx元、解除劳动合同经济补偿金xxx元。甲公司不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。
甲方公司诉称，是赵某向其要求放弃缴纳社会保险，故甲公司没有过错，不存在违法用工情形，不应由其向赵某支付未缴纳社会保险赔偿金及解除劳动合同经济补偿金。
赵某辩称，甲公司未给其缴纳养老、失业保险，故其依据法律规定要求解除劳动合同，甲公司应对其给予相应的赔偿。
法院经审理认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位须按时足额为员工缴纳社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同并获得经济赔偿。根据查明的事实，赵某在甲公司工作期间，甲公司未依法为赵某缴纳养老及失业保险，故赵某有权提出解除劳动合同，并获得相应的经济赔偿金。
赵某主动向甲公司提交自愿放弃参加社会保险权利的声明，免除了用人单位为其缴纳社会保险的义务，破坏了社会保险制度，不符合法律规定，故甲公司以上陈述依据不足，法院不予采信。甲公司不予支付经济补偿金及未缴纳社会保险赔偿金的请求，法院不予支持。
二、律师分析
从上述案例不难看出，即使员工主动作出放弃缴纳社会保险的声明，用人单位也不能免除为其缴纳社会保险的义务。
用人单位未履行给员工缴纳社会保险的义务，将给企业带来一定法律风险。用人单位在日常经营管理中，应引起重视。
三、法条提示
根据我国《社会保险费征缴暂行条例》第七条规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”第十七条规定：“缴费单位应当每年向本单位职工公布本单位全年社会保险费缴纳情况，接受职工监督。社会保险经办机构应当定期向社会公告社会保险费征收情况，接受社会监督。”
由此可知，用人单位为员工缴纳社会保险是法定的强制性义务，用人单位不因员工自愿放弃缴纳社会保险而免除缴纳义务。
法律解读
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》的解读
2013年2月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》（以下简称“司法解释四”），给用人单位带来了新的启示。我们现根据该司法解释及近期司法判例，为广大用人单位作以下解读，仅供参考。
一、“劳动者变更用人单位时计算工作年限”的潜在法律风险
【法条原引】
司法解释四第五条： 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定：“与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
【条文解读】
司法解释四第五条明确规定：因用人单位原因造成劳动者变更用人单位的，工作年限连续计算，用人单位应根据连续计算的工作年限向劳动者支付经济补偿金或赔偿金。为避免发生连续计算工作年限给用人单位带来的法律隐患，故建议用人单位规避因自身原因造成劳动者变更工作单位的法律风险。
二、“劳动合同、保密协议中未约定竞业限制补偿标准”的法律风险
【法条原引】
司法解释四第六条：当事人在劳动合同或保密协议中约定竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿的，劳动者履行竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。人民法院应予以支持。
前款中规定的“月平均工资的30%”，低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准进行支付。
【法条解读】
《司法解释四》第六条是对劳动者履行竞业限制义务如何进行经济补偿的规定。故建议用人单位与劳动者签订竞业限制合同时，应在劳动合同或保密协议中明确约定经济补偿金的标准，以免向劳动者支付更多的经济补偿金，同时用人单位应注意，在竞业限制合同中约定的经济补偿金约定标准不得低于劳动合同履行地的最低工资标准。
三、“用人单位与劳动者口头变更劳动合同”存在的法律风险
【法条原引】
司法解释四第十一条：变更劳动合同未采用书面形式的，但已实际履行了口头变更劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
【法条解读】
司法解释四第十一条规定，口头变更劳动合同与书面变更劳动同样具有法律效应。在司法实践中，口头变更劳动合同，往往因用人单位取证困难，从而承担不利的法律后果，故建议用人单位与劳动者变更劳动合同时采用书面形式，并且由劳动者当面签署，避免因此遭受不必要的经济损失。
四、“用人单位未按照法定程序行使劳动合同单方解除权”的法律风险
【法条原引】
司法解释四第十二条，建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付经济赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
【法条解读】
司法解释四第十二条规定，用人单位单方解除劳动合同需按照法定程序进行，否则，该行为将被认定为用人单位违法解除劳动合同，需向劳动者支付经济赔偿金。故建议用人单位严格按照法定程序行使劳动合同单方解除权，避免因此向劳动者支付经济赔偿金。
五、“用人单位聘用外国人及港澳台人员”存在的法律风险
【法条原引】
司法解释四第十四条规定：外国人、无国籍人员未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
【法条解读】
司法解释四第十四条规定，外国人、无国籍人员及港澳台居民在中国境内就业应依法取得就业证件。故用人单位在与上述人员签订劳动合同时应注意审核该类人员是否依法取得相关就业证件，避免因此承担不必要的法律风险。
百伦视角
浅析用人单位单方解除劳动合同制度
— 文/百伦律师事务所 王华
劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前解除劳动关系的法律行为。我国现行劳动合同单方解除制度由劳动合同单方解除的情形、劳动合同单方解除的条件和程序及限制、劳动合同单方解除的经济补偿及解除手续和后果等内容构成。
单方解除劳动合同可分为用人单位单方解除合同(称为解雇)和劳动者单方解除合同(称为辞职)两种情况，现就用人单位单方解除劳动合同情形，作出以下分析。
一、我国现行用人单位单方解除劳动合同的种类
(一)用人单位预告解除劳动合同
预告解除劳动合同是指劳动合同的解除不是因为劳动者的过错，而是由于一些特殊情况致使双方的劳动合同无法履行，用人单位单方解除劳动合同。但用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者，或支付劳动者1个月工资后，方可解除劳动合同。
《劳动合同法》规定有下列情形之一的，用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者，或支付劳动者1个月工资后，方可解除劳动合同：
1、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后既不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的其他工作的；
2、劳动者不能胜任工作岗位，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的；
3、劳动合同订立时所依据的客观条件已发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更内容达成一致协议的。
(二)用人单位即时解除劳动合同
即时解除劳动合同是指用人单位在劳动者存在一定过错的情况下，不必事先通知就可单方解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可解除劳动合同：
1、在试用期间被证明不符合录用条件的；
2、严重违反用人单位的规章制度的；
3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；
5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
6、被依法追究刑事责任的。
(三)用人单位经济性裁员解除劳动合同
所谓“经济性裁员”是用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者来缓解生产经营压力的一种方法。但用人单位应当提前30日向工会或召开职工大会说明情况，听取工会或全体职工的意见，并向劳动保障行政部门报告后，方可裁员。用人单位自裁减人员之日起6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。采取经济性裁员的用人单位，应给予劳动者一定经济补偿。《劳动合同法》第四十一条规定了经济性裁员的条件及程序。
二、用人单位违法解除劳动合同的法律后果
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者无继续履行劳动合同的意愿或劳动合同已无继续履行的必要，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
由此可见，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的用人单位有义务履行，如果劳动者无继续履行劳动合同的意愿或劳动合同没有履行的必要，用人单位应向劳动者支付赔偿金。
如用人单位未按法定要求及时为员工缴纳社会保险的，员工可依据《劳动合同法》第三十八条规定解除与用人单位的劳动合同，且用人单位需要向员工支付经济补偿金。
根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
综上所述，用人单位单方与劳动者解除劳动合同应严格依照法律规定的条件及法定程序进行，如有违反，将承担继续履行合同或给予劳动者高昂经济赔偿金的法律后果。