关于工伤保险待遇先行支付的原则适用和相关法律问题的思考

原告：徐某
被告：唐山市丰南区某加工厂
一、基本案情
徐某，男，2011年8月20日，徐某经人介绍入职唐山市丰南区某加工厂（以下简称：“加工厂”），担任焊接组长，该加工厂整体未给职工依法参加社会保险。2011年9月7日，徐某在工作中受伤。2012年7月15日，唐山市人力资源和社会保障局下发了《认定工伤决定书》，确定为工伤。2013年1月7日，唐山市劳动能力鉴定委员会认定徐某玖级伤残，停工留薪期八个月。加工厂在支付了部分医疗费之后拒绝再继续支付医疗费，拒绝向徐某支付其他工伤待遇。
2013年2月21日，徐某向丰南区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求鑫荣工贸公司依法向其支付工伤保险待遇。2013年4月28日，丰南区仲裁委下发了“丰劳人仲案（裁）字【2013】第28号，仲裁裁决书。”裁决鑫荣工贸公司向徐某支付一次性伤残补助金9787.5元；一次性医疗补助金42193.62元；一次性伤残就业补助金18082.98元；停工留薪期工资8700元；鉴定费600元。2013年5月16日，鑫荣工贸公司不服仲裁裁决，向唐山市丰南区人民法院提起诉讼，2013年8月27日，丰南区法院下发了“（2013）丰民出字第1299号民事判决书”，判决鑫荣工贸公司向徐某支付医疗费440元；住院伙食补助费800元；住院期间护理费4018.44元；停工留薪期工资8个月24110.67元；劳动能力鉴定费600元；交通费500元；一次性伤残补助金27124.5元；一次性医疗补助金42193.67元；一次性伤残就业补助金18083元，上述合计117870.28元。2013年9月3日鑫荣工贸公司不服一审判决向河北省唐山市中级人民法院提起上诉，2013年11月20日，河北省唐山市中级人民法院下发“（2013）唐民一终字第727号民事判决书，驳回鑫荣工贸公司上诉请求，维持一审原判。
在整个案件审理过程中，加工厂在事实清楚证据确凿的情况下，坚决否认双方存在劳动关系，拒绝向徐某支付工伤保险待遇。二审判决书下发后，徐某向当地社保部门咨询并提出申请，要求由工伤保险基金依法先行支付医疗费等工伤保险待遇，社保部门却答复，只有用人单位缴纳了社会保险的情况才能受理，告知徐某向工伤保险基金部分投诉，徐某向工伤保险基金递交申请材料后，工伤保险基金部门又告知徐某无法受理, 不了解有相关法律规定，告知徐某应通过法院解决，提出徐某没有证据证明加工厂拒绝支付，因此程序上不符合规定，目前此事仍在协商中。
本人通过代理这起法律援助案件，引发对“工伤保险待遇先行支付”的原则适用和相关法律问题的思考。
二、评析意见
（一）工伤保险待遇先行支付的相关法律规定
2011年7月1日施行的《社会保险法》第41条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
2011年7月1日起施行的《社会保险基金先行支付暂行办法》第6条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：
1.用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；
2.用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；
3.依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的;
4.职工认为用人单位不支付的其他情形。”
1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》第2条、第54条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
1.具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
2.具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行。
3.被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
4.行政处罚显失公正的，可以判决变更。
（二）工伤保险待遇先行支付的条件和实现途径
工伤保险待遇先行支付需要符合以下三个条件：1. 用人单位没有为职工缴纳工伤保险费；2. 职工发生的事故被确定为工伤；3. 用人单位因为未参保而需自行支付工伤保险待遇却又不支付的，具体不支付的情形主要包括依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的以及职工认为用人单位不支付的其他情形。
符合上述法律规定用人单位未参保也不支付工伤保险待遇情形的，职工可以通过以下形式申请先行支付：1.职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇，即向人力资源和社会保障部门提交书《工伤保险基金先行支付申请书》，申请先行支付工伤保险待遇。2.如人力资源和社会保障部门拒绝先行支付申请的，职工可以提起行政诉讼，要求社会保险经办机构先行支付工伤保险待遇。
（三）工伤保险待遇先行支付原则适用和相关法律问题的思考
1.工伤保险待遇先行支付原则适用分两种情况：
第一，用人单位没有缴费，又拒绝支付工伤补偿的。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照《社会保险法》第63条的规定追偿。”
第二，第三人造成工伤的，第三人不支付工伤医疗费用或无法寻得第三人支付的。由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
2.工伤保险待遇适用过程中的法律问题思考
（1）非法用工情况下的工伤保险待遇先行支付如何适用
《社会保险法》第41条，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。工伤保险待遇先行支付原则的实施前提条件是用人单位应当依法缴纳工伤保险费却没有缴纳的。现实生活中，大部分用人单位是合法用工，但仍有为数不少的用人单位，特别是那些小型发展中企业和个体工商户等微型企业，存在有非法用工的违法情形，也是工伤保险待遇纠纷的重灾区，根据上述法律规定，仅就用人单位没有缴纳工伤保险费，所发生的工伤事故作出了相关待遇的追偿途径，并没有就主体合法和非法作出界定。如果那些没有执照或被吊销执照的用人单位，因为主体不合法职工在工作过程中遭受事故伤害，雇主无力补偿、不愿补偿或逃之夭夭的，工伤者将面临无法获得相应的赔偿，其是否能够依据上述法律规定提出工伤保险待遇先行支付，关于这一点《社会保险法》没有明确的规定。那么，同样是付出劳动，却因主体的合法与非法对劳动者进行区分，导致受伤职工没有救济途径，显然有悖于工伤保险先行支付的原则。
（2）用人单位支付“工伤保险待遇”的范围如何界定
《社会保险法》第41条关于先行支付的规定，我们可以理解为，承担支付工伤保险待遇责任的主体即“用人单位”和“工伤保险基金”，在用人单位应当缴费而没有缴费的情况下，应当由用人单位承担全部赔偿责任。如用人单位不支付的，则由工伤保险基金支付。
那么所谓的“工伤保险待遇”“全部赔偿责任”是否包括职工停工留薪期间的工资、福利待遇等。如不包括受伤职工的工资、福利待遇，用人单位未缴纳社会保险违法在先，拒绝赔偿违法持续，在用人单位拒绝赔偿的情况下，工伤保险基金仅就基金范围内的项目进行赔偿，受伤职工的权益显然是无法得到保护。如果由工伤保险基金支付所有补偿项目，再由社会保险经办机构追偿，对工伤者无疑有利，但超出工伤保险基金支付项目之外的内容，是否合法值得商榷。笔者认为，应当由工伤保险基金先行支付和承担全部相关费用。如此，则工伤保险赔偿先行支付就能够向工伤职工提供全面、及时、有保障的补偿，使工伤保险基金发挥及时救助负伤职工的巨大作用。
(3) 工伤保险待遇先行支付落地难
第一，2011年7月1日起施行的《社会保险基金先行支付暂行办法》第6条，进一步细化了工伤保险待遇先行支付的情形。但就“用人单位拒绝支付”，“依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的……”
那么“拒绝支付”“仍不能获得”等情形如何举证？在劳动行政部门依法下发工伤认定和伤残鉴定结论通知书后，用人单位在既没有提出行政复议的情况下，仍坚持否认双方存在劳动关系，并通过诉讼的程序拖延对受伤职工的赔偿。此时，是否可认定用人单位的行为已符合法定“拒绝支付”的条件，还是要等到一裁两审后,受伤职工方可以提出先于执行申请。程序方面的合法性如何认定，实际操作中应在哪个程序什么条件下可以提出等等，都没有明确的规定。另外，实践中对于行政机关做出的工伤认定结论的效力，也存在不同的观点，一种观点认为，只有等当事人的行政复议或行政诉讼完成之后，工伤认定结论才最终有效，才可以先行支付；另一种观点是，行政法律文书一旦作出，即拥有法律效力，社会保险经办机构就应先行支付工伤待遇。诸如类似的问题，使得工伤保险待遇先行支付在实践中落地难。
第二，《社会保险法》第41条规定，用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。工伤保险补偿先行支付原则的实施意味着社会保险经办机构将在支付补偿等职责之外，增加追索补偿的职责。现实中，基层社会保险经办机构是行使追索权的主要机构，其工作人员承担繁重的追索任务，追索将会是工伤保险基金面临的最大现实挑战和障碍，如果无法追索或无法全额追索，会给工伤保险基金造成一定压力，对于基金结余不多的统筹地区定会面临基金入不敷出的窘境。现行法律应加大对违法者和第三人的制约，相互间应协调配合好，形成法律执行层面的合力，否则工伤保险先行支付补偿原则在实施中就会走样，就会出现人为的阻碍，让劳动者不能得到及时的救助。
第三，《社会保险法》的出台虽然加大了对不参保用人单位的惩罚力度，对不依法缴纳社会保险的用人单位处以滞纳金和罚款的惩戒，但该法中并没有就用人单位拒不支付工伤待遇赔偿的违法行为设置任何法律责任，仅要求社会保险经办机构进行追偿，如此规定仍没有实质增加用人单位的违法成本，不利于工伤保险待遇先行支付的有效实施。
综上所述，工伤保险补偿先行支付原则在制定中虽然呈现不足，实施中面临各种的困境，但令人欣喜的是先行支付原则在纷争之中毕竟得以确立。对于无数工伤劳动者来说，至少多了一道切实有效的法律制度保障。我们将期待工伤保险条例的修改，期待工伤保险补偿先行支付原则的细化，期待我国工伤保险法律制度的完善，也期待本案例的徐某能够更快的得到补偿。