互联网广告之一：如何识别？

互联网正在改变我们的日常生活，也在挑战和重塑一个又一个产业，广告行业也不例外。《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）将于2016年9月1日起施行，本文将结合《暂行办法》的立法背景，谈谈什么样的服务和活动将被定性为互联网广告。
一、立法背景

当“广告”遇上“互联网”，传统形式广告力所不逮的商业诉求被轻松实现，例如“程序化购买（广告联盟）”可以使广告主依托互联网大数据等资源将广告快速、准确地投送给目标受众，从“守株待兔”变为“有的放矢”。同时，互联网广告也吸引了多元的市场主体参与这一场“掘金热”。罗辑思维主导下的PAPI酱首支广告的天价拍卖就初步验证了多方运作下的互联网广告项目巨大的盈利空间。

然而，互联网广告所依托的市场环境内部运行规则和外部监管机制都尚未成熟。从用户对广告弹窗、广告邮件和视频片头广告的广泛“吐槽”，到大众通过“魏则西事件”等极端案例理性反思互联网广告中的不法行为可能给个体和社会带来的隐患和伤害，对互联网广告活动的治理已迫在眉睫。

国家工商行政管理总局（“工商总局”）于2016年7月4日发布了《互联网广告管理暂行办法》。《暂行办法》首次系统地明确了从事互联网广告活动的法律规则，其对市场主体的从业行为、主管单位的监管和司法机关的裁判都将产生重要影响。
二、您能识别互联网广告吗？

根据《暂行办法》第三条，互联网广告是指：“通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。
《暂行办法》将“网站”和“网页”并列为两种互联网媒介，其具体含义有待《暂行办法》施行后，工商总局对其进一步明确。笔者理解，网页是网站的构成部分，除了网页外，网站还有其他组成元素，例如后台程序。举例来说，如果一位“网红”自行在其blog主页上做产品推广，这种广告行为似乎更宜定性为通过网页实现而非通过网站实现；而付费搜索广告等形式却需要通过网站的体系化操作才能够得以展现，这种广告行为似乎更宜定性为通过网站实现。
上述定义可以解读出互联网广告的三个特点：
①传播媒介日趋丰富，网页、邮件、APP等平台和渠道都可以成为传播载体；
②互联网广告的展现形式多样，它可能是内置在网页内的文字、图片，可能是在线剧集的片头视频，也可能是微博大V的某一条状态；
③虽然互联网广告外在依托的媒介和内在形式极为多样，但都无法改变其本质诉求，即推销产品或服务，所以界定互联网广告的“真身”，往往是需要透过现象看本质，从“动机”切入解决问题。
在该定义下，《暂行办法》列举了五类互联网广告。
三、《暂行办法》列举的五类互联网广告
一、链接广告
《暂行办法》规定的第一类互联网广告为“推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告”，这里简称为“链接广告”。
链接广告在日常网页浏览中非常多见，它们可能是主页面中的一行文字、一张图片或一段视频元素，仅转达与所推销商品或服务相关的核心信息，但是通过在前述元素上设置链接 ，用户点开这些元素后将跳转至商品或服务的专有页面，而该等页面上将提供更加完善的推广信息，甚至是购买渠道。
图例一：

左边图片中，新浪主页上内置了一张内容为“夜间量房 装修轻松约”的图片，通过点击该图可以链接到新浪旗下装修服务网站“抢工长”的页面；中间图片中，微博博主在微博文字中置入推广品牌手表网站的链接；右边图片中，某视频网站的节目片头加入了香飘飘和天猫超市的相关视频，通过点击视频将弹出香飘飘天猫店的网页。
二、邮件广告
《暂行办法》规定的第二类互联网广告为“推销商品或者服务的电子邮件广告”，这里简称为“邮件广告”。
图例二：

上图中的邮件，其内容含有明显的商品推销内容，在《暂行办法》施行后，此类邮件将被视为互联网广告。
需要提示的是，《广告法》第四十三条第二款规定，“以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式”。广告主或广告发布方应当向邮件广告订阅方提供退订渠道的方式。
三、付费搜索
《暂行办法》规定的第三类互联网广告为“推销商品或者服务的付费搜索广告”，这里简称为“付费搜索”。
图例三：

“有问题问度娘”，这句流行语侧面反映了搜索引擎业务对网络用户使用习惯的深远影响。然而，如果不是“魏则西事件”的爆发，很多用户并不知道自己通过搜索引擎或电商平台得到的搜索数据是经过竞价排序（即将搜索结果位序竞价出售，并基于中标情况调整搜索排名）后的搜索结果。政府在今年也在逐步加强付费搜索的监管。
目前百度上很多标注有“商业推广”字样的搜索结果，这是这否满足显著标明“广告”字样的要求呢？根据工商总局网站上登载的法制日报的一篇报道来看，互联网广告必须标注“广告”二字,而不能采用“商业推广”或广告的英文缩写“AD”等其他任何形式的标注。

2016年4月13日北京市高级人民法院发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》第39条规定搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务属于信息检索服务。
2016年6月25日国家互联网信息办公室发布了《互联网信息搜索服务管理规定》。虽然首次对付费搜索业务提出查验客户资质、明确付费搜索信息占页面比例上限、醒目区分付费信息三大要求，但并未对付费搜索的性质进行明确。
2016年7月4日工商总局颁布《暂行办法》。在付费搜索业务运营规则方面未做更加细致的规定，但明确付费搜索属于互联网广告，这意味着相关主体开展付费搜索业务时，必须要遵守《广告法》及《暂行办法》等法律法规体系下对互联网广告活动的规制要求，例如，应当对付费搜索结果显著标明“广告”字样，付费搜索广告应与自然搜索结果明显区分，搜索引擎运营主体将成为广告经营者或广告发布者，在具体交易中应承担该类主体的法定注意义务 。
四、商业展示广告
《暂行办法》规定的第四类互联网广告为“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”，这里简称为“商业展示广告”。
图例四：

商业展示广告往往出现在载有商品或服务的网页上，这种广告体现形式比较明显。但《暂行办法》在商业展示广告这一条中还规定“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”， 工商总局广告司司长张国华对这一规定的解读为：“因为消费者有知情权，对产品的材质、成份、功效等法律、法规和规章规定应当向消费者提供的这些商品或者服务的客观说明，这类信息和广告是有区别的”。笔者认为，对产品的材质、成份、功效等的说明性展示应当不属于商业展示广告。
五、其他类型的互联网广告
说到这里，您可能会问，是不是当一个服务或活动不属于以上四类中的任一，它就一定不是互联网广告？答案是“不一定”。

鉴于互联网广告类型多样且自身处在不断发展演变的阶段，《暂行办法》在列举互联网广告类型时有一项“其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告”的兜底条款，因此除了前述列举的四类广告外，经营者在从事其他可能被认定为互联网广告的推销行为时要根据“重实质、轻形式”的原则，判断该等行为是否构成互联网广告，并遵守《暂行办法》的相关规定。