先用权抗辩与发明专利临时保护期使用费的关系梳理

最近有朋友咨询：发明专利临时保护期使用费、发明专利授权之后的侵权赔偿以及被告进行先用权抗辩，在被告原有生产准备范围内继续实施专利权人授权发明专利不侵权，这三种情况之间的辨析。
对此问题的分析，我们可以从发明专利从申请到公开，再到授权三个时间段来分析梳理。
1、先用权抗辩
首先是专利权人提出专利申请之前这段时间，如果被告在专利权人申请专利之前，已经做好了实施专利权人所申请的专利的技术方案的相关技术、设备和原材料方面的准备，则即使专利权人的发明专利后面获得授权，被告仍然可以在原有的生产准备范围内继续生产制造，不被认定为侵权行为。
从法理上讲，在专利权人申请专利之前，被告无从得知专利权人一方的具体技术方案，不存在侵权可能性。先用权制度的设计初衷是弥补先申请原则的不足。先用权保护可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成发明创造的单位或者个人，因没有先申请专利而带来不能再实施自己的智力成果的不公平结果。但先用权人不视为侵犯专利权的行为，只限于在原有范围内继续制造和使用，超过原有范围内制造和使用的，则属于侵犯专利权的行为。
2、发明专利临时保护期使用费与专利侵权赔偿
第二种情况，如果被告是在专利权人已经提出专利申请之后，进行了实施专利权人所申请的专利的技术方案的相关技术、设备和原材料方面的准备，那么被告应当支付“发明专利临时保护期使用费”。这个发明专利临时保护期使用费的计算时间区间，是从发明专利公开到授权这段时间，而非从发明专利申请到公开到授权的全部时间。
法律依据：
《专利法》第十三条发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
从法理上讲，在发明专利从申请到公开这段时间，被告亦无从知晓专利权人已经将涉案技术方案申请了专利进行保护，故被告不存在侵权故意；且发明专利在此期间尚未授权，故在此期间的实施专利权人技术方案的行为，也不应当被认定为专利侵权行为。
但发明专利如若授权，其保护年限是从申请日开始计算，而此种情况中被告实施专利权人技术方案的时间，是从申请日之后开始的，所以被告确实侵犯了专利权人的权益，应当给予专利权人经济补偿。如果被告不给专利权人补偿，将引导社会公众在发明专利公开至授权的时间段内，“白嫖”专利权人公开的技术方案，这对专利权人显然是不公平的，也不利于促进整个社会的技术进步。只不过此种情况下，发明专利临时保护期使用费补偿的计算区间是从该涉案发明专利公开之日起算（即社会公众此时已经得知专利权人技术方案，专利权人也为社会技术发展做出贡献），至发明专利授权日截止。
第三种情况，是被告实施专利权人涉案发明的技术方案的时间，一直延续到该涉案发明授权日之后。此时，国家知识产权局已经向社会公众做出了授权决定，被告仍然实施涉案发明专利的技术方案，则是侵权行为，应当承担赔偿责任（区别于发明专利临时保护期使用费的补偿性质）。
3、案例分享
在宏达公司诉金立公司关于 “金立M6”手机侵权一案中，原告宏达公司为“一种用于带有金属外壳的天线结构的移动装置”的发明专利（简称涉案专利）的专利权人。涉案专利的申请日为2013年1月28日、公开日为2014年5月21日、授权公告日为2016年12月7日。
被告于2016年7月26日召开侵害涉案专利权的M6手机（简称涉案产品）上市发布会，宣布于2016年8月6日正式开售。故原告主张，涉案产品自2016年7月26日上市开始，至涉案专利授权公告日2016年12月7日期间，被告应当支付涉案专利的临时保护期使用费人民币160万元。
其次，原告主张被告自2016年12月7日开始，未经专利权人（原告宏达公司）许可，制造、销售、许诺销售涉案产品，侵害了原告对涉案专利享有的专利权，故被告应当赔偿原告人民币2400万元。
法院判决
1、对于临时保护期使用费，原告主张的计算方式为：涉案产品总销量（604万台）×涉案产品销量占比（7.7％）×涉案产品平均售价（2849元）×利润率（15％）×专利贡献度（10％）=人民币1987万元，原告请求160万，最终法院支持被告向原告支付发明专利临时保护期使用费40万。
2、对于发明授权后，被告的侵权行为应付的赔偿，原告计算方式：涉案产品总销量（2196.3万台）×涉案产品销量占比（7.7％）×涉案产品平均售价（2849元）×利润率（15％）×专利贡献度（10％）=人民币7230万元，原告仅主张人民币2400万元。最终法院支持被告向原告支付经济损失人民币260万元。
3、原告主张由被告承担其为制止侵权行为支付的合理支出人民币550718元，具体包括律师费人民币50万元，测试费人民币24300元，公证费人民币19020元，购买涉案产品花费人民币7398元，法院予以全部支持。